Pubblichiamo un commento di un’interessante ordinanza della Cassazione sulla Kafalah nonchè una breve storia dell’istituto giuridico che in Italia ,a causa della endemica contrazione delle nascite, si va sempre più diffondendo, con tutte le conseguenze giuridiche del caso sui ricongiungimenti familiari,ecc.
“Con ordinanza interlocutoria n. 996 del 24 gennaio 2012, la sesta sezione della Cassazione ha deciso di rimettere una questione sull’applicazione al minore, affidato secondo la kafalah islamica a due genitori italiani, al primo presidente della Cassazione al fine di assegnare la decisione del ricorso alle Sezioni Unite (996_01_12).
Il Consolato italiano di Casablanca aveva rigettato il rilascio di un visto di ingresso per ricongiungimento familiare ai due coniugi, cittadini italiani residente in Marocco per un minore affidato alla coppia con kafalah emessa dal Tribunale di Tangeri.
Ne era nata una lunga controversia in sede giurisdizionale che ha spinto la sesta sezione a rimettere la questione alle Sezioni Unite affinché decida sull’istanza dei coniugi secondo i quali al minore affidato in kafalah dovevano essere applicate le norme più favorevoli in materia di ricongiungimento. Una questione di massima importanza – precisa la Corte nell’ordinanza – anche perché impone una soluzione sul “delicato rapporto tra discipline dettate per i comunitari e per gli extracomunitari”.(fonte:marinacastellaneta.it)
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” pochi forse sanno che nel diritto islamico la pratica dell’adozione (tabanni) è vietata.
La motivazione di tale divieto sta nel fatto che si tende così a “preservare”,e sicuramente a dare precedenza,a quelli che sono i legami di sangue tra i genitori e la prole.
Tra le fonti del diritto islamico e della stessa religione musulmana,è il Corano (Sura XXXIII; vv 4-5, 37-40) che sembra proibire l’adozione, mentre la Sunna (la tradizione del Profeta) presenta invece un chiaro esempio del fatto che nell’Arabia della jahiliyya (l’epoca pre-islamica), l’adozione era praticata al punto che anche lo stesso Muhammad affrancò e adottò lo schiavo Zayd.
Nonostante l’esempio del Profeta,il divieto di effettuare adozione permane oggi in quasi tutti i Paesi di religione musulmana (fatta eccezione per la Tunisia).
In che modo dunque i Paesi musulmani garantiscono una protezione sostitutiva della famiglia ai minori privi di genitori?
Con la kafala.
La kafala è un istituto giuridico che, preso dal diritto commerciale in cui è noto come fideiussione,è stato applicato alla tutela dei minori per esprimere l’atto con cui qualcuno,firmando un contratto,si impegna ad assumersi tutti gli oneri morali ed economici di un minore che è senza tutela,facendo le veci dei genitori del bambino o della bambina in questione.
La kafala viene spesso equiparata sia all’affido che all’adozione ma,a conti fatti, differisce molto da entrambe perché a differenza dell’affido che può avere una durata massima di due anni, e dell’adozione che ha durata solitamente illimitata e crea rapporti di filiazione tra l’adottante e l’adottato, la kafala dura fino al raggiungimento del diciottesimo anno di età del makful (minore), ma questi non può prendere il cognome del kafil (l’affidatario), né derivare da lui vocazione ereditaria poiché, con la kafala, il minore non recide i rapporti con la famiglia d’origine.
Nonostante queste differenze con l’adozione e l’affido, un punto in comune con queste, sta nel fatto che anche la kafala è disposta tramite un iter giudiziario che può derivare sia da un previo accordo tra affidanti e affidatario (es: i casi di genitori che non riescono a mantenere il proprio figlio e ne propongono la kafala ad una terza persona), sia dalla volontà di un giudice che mette in moto tutta la procedura giudiziaria (es: i casi accertati di minori abbandonati).
Nelle legislazioni contemporanee dei Paesi arabo-musulmani,le norme che regolano la kafala sono tutte più o meno simili:
• in Tunisia: La kafala è un contratto con cui una persona maggiorenne,o anche un ente di assistenza, si impegna, davanti a due notai, a prendersi cura di un minore fino al compimento della maggiore età del fanciullo. Nonostante il contratto, il minore conserva tutti i diritti (il suo nome e il diritto successorio) derivanti dalla sua filiazione naturale e, in più, la kafala può avere termine prima del compimento del diciottesimo anno di età del minore,se nociva all’interesse superiore del minore stesso.
• in Libia: si può avere kafala solo nel momento in cui ci si trova davanti ad un minore i cui genitori sono ignoti (minore abbandonato). In questo caso, il minore può essere affidato a chi lo ha trovato solo finché non viene rivendicato da altri e a patto che la famiglia affidataria abbia determinati requisiti: essere libica e musulmana, avere uno status economico e morale solido e l’età degli affidatari non deve esser superiore ai 50 anni.
• in Algeria: la normativa algerina aggiunge delle novità rispetto alle norme convenzionali, infatti, la kafala è espressamente definita “un impegno a titolo gratuito” mentre il minore, una volta raggiunta l’età del discernimento (7 anni) può decidere di tornare o meno dai genitori naturali.
• in Egitto: la normativa egiziana non parla di kafala, bensì di usra badila (famiglia sostitutiva), per sottolineare che la kafala non è un istituto di diritto islamico ma un elemento di origini recenti. Il compito della famiglia sostitutiva è sempre quello di prendersi cura del minore, a partire però dai 2 anni di vita di quest’ultimo, prima del compimento dei 2 anni, in Egitto, non può esserci kafala perché alla madre naturale spetta il compito di allattare il bambino.
• in Marocco: la kafala garantisce al minore il diritto alla salute, all’identità, alla custodia e al mantenimento e resta sempre un contratto da stipulare per vie giudiziarie, ma con una grande innovazione: la possibilità per il kafil di nominare il minore come suo erede e dargli il suo cognome, creando quindi rapporti di filiazione alla pari di un figlio naturale.
Essendo l’unico istituto giuridico che fornisce una protezione sostitutiva alla famiglia naturale per il minore nell’Islam,la kafala viene riconosciuta e integrata anche dalle normative internazionali per la tutela dei minori, come la Convenzione internazionale sui diritti del fanciullo del 1989 e la Convenzione dell’Aja del 1996.”
(fonte:yallaitalia.it)
