CSM. Plenum del 21 febbraio 2018 Delibere sulle proposte di particolare urgenza relativa alla magistratura onoraria


OTTAVA COMMISSIONE COMMISSIONE PER LA MAGISTRATURA ONORARIA ORDINE DEL GIORNO
SEDUTA DEL 21 FEBBRAIO 2018 – ORE 10,00
Proposte di particolare urgenza (ex art. 70, 3° comma, reg. int.)
INDICE

1) – 88/GP/2018 – Unione Nazionale Giudici di Pace – UNAGIPA ed altri. Ricorso al T.A.R. del Lazio per l’annullamento, previa sospensiva, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura del 17 novembre 2017 prot. n. P20193 nonché di ogni altro atto connesso, presuppostoe/oconsequenziale. (relatoreConsigliereCANANZI)…………………………………..1
2) – 128/GT/2018 – Dott. Carmine FRANCIA, già giudice onorario di pace come giudice onorario del Tribunale ordinario di VALLO DELLA LUCANIA. Ricorso al T.A.R. del Lazio per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 novembre 2017 con la quale non è stato confermato nell’incarico di giudice onorario di pace già in servizio come giudice onorario del Tribunale ordinario di Vallo della Lucania, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale. (relatore Consigliere CANANZI)………………………………………………………………………………… 28
3) – 136/CP/2017 – Sig. Giuseppe LEONARDO. Ricorso al T.A.R. del Lazio per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 6 giugno 2017 (rectius 31 maggio 2017) con la quale sono stati conferiti gli incarichi di giudici minorili presso la Sezione Minorenni della Corte di Appello di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, della circolare consiliare del 26 ottobre 2015 n. 19415, del bando relativo alla nomina dei giudici onorari minorili, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale. Motivi aggiunti per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 31 maggio 2017 avente ad oggetto la nomina e
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conferma dei giudici onorari del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali. (relatore Consigliere APRILE) ………………………………………………………………………………………………… 39
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Odg. n. 2282 ex art. 70 r.i. – 21 febbraio 2018 ore 10
1) – 88/GP/2018 – Unione Nazionale Giudici di Pace – UNAGIPA ed altri. Ricorso al T.A.R. del Lazio per l’annullamento, previa sospensiva, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura del 17 novembre 2017 prot. n. P20193 nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
(relatore Consigliere CANANZI)
La Commissione propone, all’unanimità, l’adozione della seguente delibera:
«Il Consiglio,
Visto il ricorso al T.A.R. del Lazio proposto dall’Unione Nazionale Giudici di Pace – UNAGIPA e dai dottori Angela Barcia, Carmen Delle Coste, Nicola De Murtas, Mariaflora Di Giovanni, Giovanna Di Nunzio, Caterina Gallizia, Tiziana Gigantesco, Alessandra Maria Guarnieri, Maria Rigel Langella, Monica Liberati, Maura Matacchioni, Elena Mereu, Giovanna Moretti, Cristina Piazza, Andrea Pomes, Alberto Ugo Massimo Rossi e Nazzarena Zanini per l’annullamento, previa sospensiva, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura del 17 novembre 2017 prot. n. P20193 nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
Visto il parere dell’Ufficio Studi e Documentazione il quale, con riferimento ai singoli motivi del ricorso, ha evidenziato quanto segue:
< >, con la quale, il Governo è stato delegato:
• ad adottare uno o più decreti legislativi con cui attuare una riforma organica della magistratura onoraria e, tra l’altro,
• a “disciplinare il procedimento di trasferimento ad altro ufficio” del magistrato onorario (art. 1, co. 1 lett. g), ponendo ai sensi dell’art. 2 co. 8 vari criteri e principi direttivi afferenti proprio la disciplina dell’istituto del trasferimento (a domanda o ex officio), tra cui:
• regolamentare il procedimento di trasferimento su domanda dell’interessato;
• disciplinare i casi di trasferimento d’ufficio del magistrato onorario ad altro ufficio giudiziario della medesima tipologia per esigenze organizzative oggettive dei tribunali, degli uffici del giudice di pace e delle procure della Repubblica.
Sostengono i ricorrenti che con la Legge Delega n. 57 del 28.4.2016, il Governo è stato delegato ad adottare uno o più decreti legislativi con cui attuare anche il “riordino della disciplina relativa alle incompatibilità all’esercizio delle funzioni di magistrato onorario”‘ (art. 1 co. 1, lett. d), ponendo, ai sensi dell’art. 2 co. 4, vari criteri e principi direttivi afferenti proprio il regime delle incompatibilità. Tale legge delega è stata attuata con l’art. 5 del D. Lgs. 116/2017 ed eseguita dall’art. 6 della Circolare n. 20193/2017 impugnata, dove, in perfetta distonia con la disciplina primaria, al comma 3, è stato previsto che “…le incompatibilità previste dal presente articolo si applicano sia che il magistrato onorario svolga la professione di avvocato sia che non la eserciti…”. Evidente perciò la conseguenza di estendere anche ai magistrati onorari non avvocati, le previsioni d’incompatibilità che sono previste (dall’art. 5 lett. eì punto n. 3 del D.Lgs. 116/2017) solo per i magistrati onorari che sono al contempo anche avvocati.
Dunque, considerato che tramite la contrastata disciplina sui trasferimenti, a far data dal 15.1.2018, non è più prevista la possibilità di avviare procedimenti di trasferimento ex officio o a domanda, aggiungendo che la Circolare ha previsto delle nuove cause
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d’incompatibilità, nonché delle ulteriori e non previste cause di decadenza e/o revoca dal’incarico. Ciò perché la sopravvenuta incompatibilità (parentale) non è più sanabile con il trasferimento in altra sede e l’unico rimedio resta quello delle dimissioni e/o della decadenza dall’incarico onorario.
Deducono, quindi, che:
a) il regime dei trasferimenti imposto dalla disciplina regolamentare viola in maniera diretta la disciplina legislativa contrastando con la legge delega ed implicitamente con quella delegata che si è limitata a non “regolamentare il procedimento di trasferimento ad altro ufficio” (art, 1, comma 1, lett. g), legge n. 57/2016);
b) il regime delle incompatibilità viola in maniera diretta entrambe le fonti legislative (legge delega e decreto attuativo), ponendosi in antitesi con entrambe le previsioni, derogandone ed integrandone i contenuti.
Motivano il ricorso affermando che a fronte del < < contenuto omissivo del legislatore delegato con riferimento al regime dei trasferimenti>> il C.S.M. avrebbe dovuto comunque disciplinare comunque l’istituto, tenendo fermi i criteri, i principi, i vincoli e le limitazioni espressamente posti in via diretta dalla legge delega; in alternativa, < > vi sarebbe < > .
Tanto premesso articolano diversi motivi, in seguito riportati.
1) Violazione e falsa applicazione e interpretazione dell’art. 1 co. 1 lett. g) e dell’art. 2 co. 8 della L. 57/2016, dell’art. 2, 3, 97 e 106 Cost., anche con riferimento alla disciplina protettiva in materia di trasferimenti nel diritto del lavoro. Violazione dell’art. 3 L. 241/’90 ed eccesso di potere nella parte in cui la circolare ha ritenuto dì non potersi discostare dal parere n.262/2017 dell’Ufficio Studio del C.S.M. (anch’esso illegittimo ed impugnato in parte qua) e nella parte in cui non ha ritenuto applicabile il regime predisposto dal combinato disposto dell’art. 1, co. 1, lett. g) e art. 2, co. 8,1. 57/2016 e dalle Circolari 15880/2001 (GdP), 792/2016 (VPO) e 793/2016 (GOT).
In estrema sintesi i ricorrenti si dolgono del fatto che il Governo, nell’attuare la riforma della magistratura onoraria abbia dato attuazione solo parziale alla legge delega il legislatore delegato (art. 1, co. l, lett. g) L. 57/2016), omettendo di emanare i decreti legislativi diretti a “g) regolamentare il procedimento di trasferimento ad altro ufficio”. Nel
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dettaglio, ai sensi del successivo art. 2 co. 8 L. 57/2016, recante i criteri e i principi direttivi afferenti proprio le procedure di trasferimento, è stato previsto, infatti, che il legislatore delegato avrebbe dovuto attenersi, nel disciplinare l’istituto dei trasferimenti, ai seguenti principi e criteri direttivi:
a) regolamentare la procedura di trasferimento su domanda dell’interessato:
b) disciplinare i casi di trasferimento d’ufficio del magistrato onorario ad altro ufficio giudiziario della medesima tipologia per esigenze organizzative oggettive dei tribunali, degli uffici del giudice di pace e delle procure della Repubblica
Dunque, la legge delega, nel porre le fondamenta della riforma dell’ordinamento della magistratura onoraria e nel predisporre i principi ed i criteri direttivi ai quali il Governo avrebbe dovuto attenersi, ha dato per assodata l’esistenza dell’istituto del trasferimento (a domanda dell’interessato e d’ufficio), limitandosi a prevedere che la disciplina concreta ed operativa del medesimo fosse predisposta nel dettaglio dal legislatore delegato.
La Circolare n. 20193/2017 impugnata, “relegando” l’istituto di tutti i trasferimenti alla sola disciplina transitoria (artt. 12 -14) e disciplinando l’istituto del trasferimento (soltanto per ragioni di salute, famiglia, incompatibilità) quale modalità eccezionale e temporanea, da esercitarsi entro il termine del 15.1.2018, avrebbe negato la sussistenza e la stessa esistenza dell’istituto del trasferimento (a domanda e d’ufficio) a partire da tale data.
2) Con il secondo motivo deducono l’eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà, disparità di trattamento e violazione dei principi di uguaglianza perché, nonostante la critica al legislatore delegato contenuta nella relazione d’accompagnamento alla circolare per la mancata previsione dell’istituto, < > e risulterebbe affetta da manifesta illogicità e contraddittorietà.
In questo, aggiungono, sarebbe illegittimo – anche il citato parere n. 262/2017 dell’Ufficio studi che, in sostanza, < > ad espungere i trasferimenti dalla circolare, nonché di vietarli a far data dal 15.1.2018, sull’argomento che la regolamentazione ”praeter legem” dell’istituto è esclusa dalla riserva di legge ex art. 108 Cost., in base al quale “le norme sull’ordinamento giudiziario e su ogni magistratura sono stabilite con legge”.
Deducono, infatti, i ricorrenti che < >
3) Con il terzo motivo, deducono la violazione “dell’art. 3 L. 241/’90 ed eccesso di potere nella parte in cui la circolare ha ritenuto di non potersi discostare dal Parere n.262/2017 dell’Uffìcio Studio del C.S.M., sussistendo una carenza di potere derivante dal vuoto normativo e nella parte in cui ha ritenuto insussistente la possibilità di applicare il regime predisposto dal combinato disposto dell’art. 1, commi, lett g) e art. 2, comma 8,1. 57/2016 e dalle Circolari 15880/2001 (GdP), 792/2016 (VPO) e 793/2016 (GOT) in quanto la Circolare è stata fondata sulle errate analisi interpretative ed applicative del parere dell’Ufficio Studi del C.S.M.”.
E’ evidente per i ricorrenti che il C.S.M., considerata la natura né obbligatoria né vincolante dell’atto, avrebbe dovuto disattenderlo ovvero, alla luce delle rilevanti critiche e perplessità palesate nella stessa Relazione accompagnatoria, avrebbe dovuto intensamente e adeguatamente motivare le ragioni per le quali ha deciso di non discostarsene.
4) Con il quarto motivo deducono l’incostituzionalità < < del D. Lgs. 116/2017 per violazione e falsa applicazione dell’art. 76 Cost., rispetto alla L.57/2016 e dell’art. 14 L. 400/1988 per eccesso di delega, nonché degli articoli 3,29,30,31,32 e 97 Cost. Violazione di legge ed eccesso di potere per invalidità derivata della Circolare e dei provvedimenti consequenziali impugnati ed emessi sulla base del predetto decreto in quanto il legislatore delegato avrebbe dovuto regolamentare e disciplinare le procedure di trasferimento, riconoscendone l’istituto.>>
Formulano a tale fine eccezione di illegittimità costituzionale del D.Lgs. 116/2017 per la violazione degli artt. 3, 29-32, 76, 97, 106, 108 Cost., e per manifesta illogicità e ragionevolezza.
5) Con il quinto motivo deducono la violazione e falsa applicazione dell’art, 5, lett. e) punto 3 D. Lgs. 116/2017.
Premettono all’uopo che l’art. 5, lett. e) punto 3 D.Lgs. 116/2017 prevede che “ Gli avvocati e i praticanti abilitati che svolgono le funzioni di magistrato onorario non possono esercitare la professione forense presso gli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale ove ha sede l’ufficio giudiziario al quale sono assegnati e non possono rappresentare, assistere o difendere le parti di procedimenti svolti davanti al medesimo ufficio, nei successivi gradi di giudizio. Il divieto si applica anche agli associati di studio, ai
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membri dell’associazione professionale e ai soci della società tra professionisti, al coniuge, la parte dell’unione civile, ai conviventi, ai parenti entro il secondo grado e agli affini entro il primo grado”.
Ai sensi dell’art. 6 della Circolare rubricato “Le incompatibilità derivanti dall’esercizio della professione forense da parte di prossimi congiunti del magistrato onorario o di persone a lui legate da rapporti di collaborazione professionale”, al comma 3 è stato previsto che: “le incompatibilità previste dal presente articolo si applicano sia che il magistrato onorario svolga la professione di avvocato sia che non la eserciti.”
In sostanza, lamentano che l’incompatibilità parentale è stata estesa anche ai magistrati onorari che non siano avvocati o che, pur avendone il titolo, non siano iscritti ad Albi o comunque non esercitino attività professionale.
Il C.S.M. ha ritenuto – per i ricorrenti – che il divieto di cui al secondo periodo vada esteso a tutti i magistrati onorari, che esercitino o meno la professione forense, con motivazioni apparente e stringata, evidenziata al punto 2 (la prima parte) della Relazione di accompagnamento allegata alla circolare, laddove l’espressa previsione di legge limita l’incompatibilità parentale agli “avvocati e praticanti abilitati che svolgono le funzioni di magistrato onorario”, non potendosi certo scindere il secondo periodo della stessa disposizione di legge dal soggetto esplicitato nel primo periodo, così introducendo una nuova e diversa incompatibilità che, laddove fosse stata davvero voluta dal legislatore, avrebbe costituito oggetto di una previsione normativa a sé stante.
La circolare, quindi, tramite il combinato disposto dei due istituti, avrebbe integrato illegittimamente e contro la riserva di legge, le ipotesi di decadenza o revoca dall’rincarico, ponendo in essere un regime di natura oggettivamente sanzionatorio e palesemente inadeguato, in grado di produrre effetti sproporzionati e aberranti (impossibilità assoluta di rimozione dell’incompatibilità parentale).
Propongono, infine, istanza cautelare, chiedendo la sospensione degli atti impugnati, richiamandosi per il fumus ai motivi del ricorso e deducendo che il periculum in mora è in re ipsa in quanto, per i giudici ricorrenti come per tutti i magistrati onorari, essendo preclusa per sempre la possibilità di essere trasferiti così come, in caso di sopravvenuta incompatibilità, anche non dipendente da sé stesso, l’unico (non) rimedio è dato dalla caducazione dall’incarico.
II. Osservazioni dell’Ufficio Studi.
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In via preliminare va osservato che né il parere dell’Ufficio Studi e Documentazione, né la Relazione di accompagnamento, neppure in astratto possono essere impugnati.
Il parere dell’Ufficio Studi è atto endoprocedimentale, naturalmente, oltre che facoltativo, assolutamente non vincolante per il Consiglio Superiore, non esistendo alcuna norma del regolamento interno che possa attribuirgli tale natura, peraltro in contrasto con la natura elettiva e di organo di rilevanza costituzionale del Consiglio e della sua assemblea plenaria deliberante [1].
La relazione di accompagnamento alla Circolare, avendo una valenza meramente illustrativa ed è priva di qualsiasi efficacia autoritativa.
II.1. Difetto di legitimatio ad causam.
Tanto chiarito, in primo luogo il T.A.R. dovrà valutare la sussistenza della legittimazione (legitimatio ad causam) dell’interesse ad agire ex art. 35 c.p.a. e 100 c.p.c. dell’associazione ricorrente, che appare priva di una posizione giuridica qualificata, essendo estranea al novero della associazioni, come alcune di quelle ambientaliste e di tutela dei consumatori, o di altra natura che per espressa disposizione legislativa possono agire in giudizio a tutela di interessi collettivi.
Quanto al profilo della legittimazione ad agire, è noto che l’azione di annullamento davanti al Giudice Amministrativo è soggetta a tre condizioni fondamentali: il c.d. titolo o possibilità giuridica dell’azione (cioè la posizione giuridica configurabile in astratto da una norma come di interesse legittimo, ovvero come altri dice la legittimazione a ricorrere discendente dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue dal quisque de populo rispetto all’esercizio del potere amministrativo); l’interesse ad agire (ex art. 100 c.p.c.); la legitimatio ad causam (o legittimazione attiva, discendente dall’affermazione di colui che agisce in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo) (C.D.S., Sez. IV 19 luglio 2017, n. 3563): “la titolarità di una posizione giuridica, in astratto che puntualizza: “la mera titolarità di un interesse protetto non giustifica l’azione giudiziale, quando tale
[1] Recita il Regolamento interno del C.S.M.: 1. L’Ufficio Studi e Documentazione svolge la propria attività nelle seguenti forme: a) ricerca e raccolta sistematica di documentazione di interesse consiliare; b) stesura di relazioni su richiesta delle Commissioni o del Consiglio, nonché di relazioni e pareri su richiesta del Vicepresidente o del Comitato di Presidenza; c) cura del contenzioso relativo agli atti del Consiglio; d) assistenza ai Consiglieri per sommarie indicazioni bibliografiche e sommarie informazioni sullo stato di determinate questioni. 2. L’Ufficio Studi e Documentazione cura la predisposizione e la raccolta della disciplina primaria e secondaria di interesse del Consiglio, da pubblicare sul sito internet e negli archivi documentali elettronici del Consiglio, e indica all’Ufficio per la comunicazione istituzionale le massime delle decisioni emesse dalla Sezione Disciplinare, gli atti consiliari rilevanti, nonché ulteriori provvedimenti o atti di interesse ai fini della pubblicazione ai sensi dell’art. 35.
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interesse non sia concretamente leso dall’atto, di cui si chiede la rimozione dal mondo giuridico, a fini di reale perseguimento di un bene della vita. Non a caso, una consolidata giurisprudenza esclude l’impugnabilità di atti regolamentari o di provvedimenti amministrativi a carattere generale, quando la lesione possa scaturire non direttamente dagli stessi, ma solo da atti esecutivi non già preordinati e vincolati”. (Conf. Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 02/03/2015 n. 994).
Senza voler richiamare la concezione tradizionale della legittimazione al ricorso come presupposto processuale, essa resta una “condizioni per la decisione di merito” cui l’ordinamento subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, per evitare lo svolgimento di attività processuali inutili, ovvero un inutile dispendio di risorse pubbliche, quali sarebbero quelle implicate dall’esercizio della giurisdizione in assenza di una posizione differenziata e qualificata, giuridicamente rilevante, che il ricorrente possa soddisfare attraverso l’eventuale accoglimento del suo ricorso. L’importanza e l’indisponibilità di tale condizione assume oggi maggiore importanza alla luce della consacrazione a livello costituzionale del principio della ragionevole durata del processo da parte del nuovo art. 111 Cost., il cui rispetto impone di evitare, anche d’ufficio, ogni forma di diseconomia processuale.
Il Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 21 luglio 2016, n. 3303) ha osservato che il legislatore, < >.
E’, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 27 aprile 2015, n.2150, Adunanza plenaria 2 novembre 2015, n. 9).
Nella specie non appaiono dimostrati i requisiti di riconoscimento legislativo dell’ente e di assenza di conflitto interno (tra giudici onorari incompatibili che reclamano la possibilità di trasferirsi e quelli che occupano o intendono occupare le sedi a cui i primi ambiscono per superare le incompatibilità).
Quanto, invece, all’interesse concreto ad agire tanto dell’associazione quanto dei singoli ricorrenti, è sufficiente evidenziare il carattere regolamentare, o, quanto meno, di atto generale della Circolare impugnata, non destinata a regolare singoli rapporti o istanze, ma a dettare una disciplina che i ricorrenti assumono dover sostituire il testo legislativo non attuato dal Governo con la delega sul punto dei trasferimenti.
E’ evidente, sul punto che manca un interesse attuale e concreto ad impugnare la circolare, senza che non sia stata formulata alcuna istanza di trasferimento, da disattendersi
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per la mancata previsione nella Circolare: i ricorrenti fanno esplicito riferimento a loro eventuali e future necessità di trasferimento.
Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, il regolamento cd. volizione- preliminare non è immediatamente impugnabile non tanto perché, dato il suo contenuto generale e astratto, non vi è normalmente lesione attuale e, quindi, interesse a ricorrere contro di esso, quanto piuttosto, a fronte di un atto propriamente normativo non risulta configurabile una posizione di interesse legittimo (che dell’interesse ad agire rappresenta il necessario presupposto sostanziale).
L’ostacolo che preclude al privato l’impugnazione immediata, non è quindi, di natura processuale (la carenza dell’interesse al ricorso), ma, più radicalmente, di tipo sostanziale (la carenza dell’interesse legittimo). Il che porta il Collegio ad escludere che possano esistere regolamenti volizione-preliminare immediatamente impugnabili, anche nel caso in cui, come nella fattispecie oggetto del giudizio, le censure avverso i provvedimenti attuativi siano in realtà tutte dirette a contestare il contenuto normativo del regolamento a monte.
La giurisprudenza amministrativa (Cons. Stato Sez. IV, Sent., (ud. 18/10/2011) 16-02- 2012, n. 812) rimarca che[3] < >.
La sentenza evidenzia che la distinzione tra regolamento e circolare non è determinante quanto alla configurabilità di interessi legittimi azionabili: proprio sul difetto di alcuno di tali requisiti viene tradizionalmente fondata la distinzione tra regolamenti e circolari (laddove queste ultime, pur aventi contenuto normativo, presentano tuttavia solo “norme interne”, quindi caratterizzate da generalità ed astrattezza, ma prive del requisito dell’efficacia verso l’esterno); ovvero la distinzione tra regolamenti ed atti amministrativi generali, in quanto i secondi avrebbero efficacia esterna, ma sarebbero privi del requisito della generalità, posta la determinabilità dei destinatari; ovvero ancora tra regolamenti e direttive (a seconda, tuttavia, della presenza o meno, in tale eterogenea categoria di atti, del requisito dell’efficacia verso l’esterno di eventuali previsioni normative). Occorre, tuttavia, aggiungere che ciò che distingue i regolamenti dagli altri atti amministrativi generali (ad esempio, un bando di gara o di concorso) non è da rinvenirsi solo in aspetti formali (quali la autoqualificazione dell’atto come regolamento, ovvero il tipo di procedimento seguito per la sua adozione), ovvero nella circostanza che i destinatari di questi ultimi, in un primo tempo non determinabili, lo diventano in un momento successivo (e quindi nell’assenza di generalità); ma anche nella circostanza che gli atti amministrativi generali costituiscono espressione di potere della Pubblica Amministrazione volto alla cura di un interesse pubblico in riferimento ad un obiettivo concreto e determinato (la scelta del contraente, l’individuazione dei vincitori di un concorso da assumere), come tale destinato ad essere temporalmente circoscritto e strutturalmente esauribile.
Nel senso ora esposto, questo Consiglio di Stato (sez. III, 27 gennaio 2009 n. 3900/2007), ha avuto modo di affermare che i regolamenti si distinguono dagli atti amministrativi generali e dai provvedimenti amministrativi in quanto questi ultimi costituiscono espressione di una semplice potestà amministrativa e sono diretti alla cura
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oltre (e forse più) che fondarsi sulla definibilità o meno dei destinatari (apparendo questo aspetto una conseguenza, più che un presupposto), si determina con riferimento al distinto aspetto della astrattezza delle previsioni, e quindi con riferimento alla causa fondante l’esercizio del potere che, mentre nel caso dei regolamenti è individuabile nella predefinizione astratta della disciplina di un numero indefinito e non determinato nel tempo di casi rientranti nel “tipo normativo”, nel caso degli atti amministrativi generali è invece rappresentata dal concreto perseguimento di un interesse pubblico, programmaticamente circoscritto e temporalmente definito. Il che determina l’ulteriore conseguenza (e distinzione) che, mentre l’efficacia dei regolamenti è temporalmente indefinita (ed abbisogna, per la sua cessazione, di un ulteriore atto normativo), nel caso degli atti generali l’efficacia degli stessi si esaurisce con il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico, la cui cura ha costituito la causa giustificatrice dell’esercizio del potere.>>
II.2. Inammissibilità della domanda di annullamento con “finalità pretensive”.
Occorre, ancora censurare l’inammissibilità del ricorso che non mira ad affermare l’illegittimità di norme specifiche della circolare impugnata, ma ad ottenerne l’illegittimità sul presupposto che il C.S.M., si badi, anche in assenza di specifica istanza (e relativo silenzio), sia rimasto inerte: non vi sono, quindi, norme da caducare, ma norme, invece, che si pretende vengano introdotte nella circolare.
II.3. La domanda di introduzione di una disciplina dei trasferimenti.
Nel merito, occorre evidenziare che il secondo il terzo e il quarto motivo vertono, in sostanza, sulla doglianza dei ricorrenti per la mancata attuazione della legge delega riguardo alla disciplina del trasferimento d’ufficio da parte del legislatore delegato e, in sua assenza da parte del Consiglio Superiore della Magistratura con la circolare impugnata.
E’ opportuna una breve premessa quanto al contenuto e alla filosofia della riforma della magistratura onoraria.
A seguito dell’approvazione della legge delega n. 57 del 28 aprile 2016, il Governo ha emanato il Decreto legislativo n. 116 del 2017, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 31 luglio 2017, n. 116 di riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonché la disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57, entrato in vigore, con diverse eccezioni, a partire dal 15 agosto 2017 (l’art. 27 prevede diverse abrogazioni ad effetto differito).
concreta di interessi pubblici, con effetti diretti nei confronti di una pluralità di destinatari non necessariamente determinati, ma determinabili.
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Sullo schema di decreto legislativo, il Consiglio Superiore della Magistratura, ha adottato la Delibera del 15 giugno 2017, con la quale ha emanato il parere previsto dall’art. 3 della predetta legge n. 57/2016. A riguardo, in precedenza, L’Ufficio Studi e documentazione aveva espresso il parere n. 148/2017, reso in data 7 giugno 2017.
Come evidenziato nella citata delibera consiliare del 15 giugno 2017, il decreto legislativo in oggetto realizza uno “statuto unico della magistratura onoraria, applicabile indifferentemente ai giudici di pace, ai giudici onorari di tribunale ed ai viceprocuratori onorari”, auspicato da questo Consiglio nel parere adottato nella seduta plenaria del 16 dicembre 2015 relativamente al disegno di legge AS 1738, poi approvato dal Parlamento e concretizzatosi nella citata legge delega n. 57/2016 (d’ora in avanti, “legge delega” o “delega”)[4].
Caratteristiche principali della nuova figura di magistrato onorario sono la temporaneità e la non esclusività dell’incarico, previsti dall’art. 1, comma 3 del decreto legislativo.
La non eclusività dell’incarico si desume dalla fissazione, ex lege ed in via preventiva, del massimo impegno professionale esigibile dai magistrati onorari: “l’incarico di magistrato onorario ha natura inderogabilmente temporanea, si svolge in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali e non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego. Al fine di assicurare tale compatibilità, a ciascun magistrato onorario non può essere richiesto un impegno superiore a due giorni a settimana. (art. 1, comma 3). La temporaneità, invece, è garantita dalla durata quadriennale, rinnovabile per una sola volta su domanda (art. 18).
[4] Si è così superata la frammentazione tra i tre diversi tipi di magistrati onorari , in precedenza esistente: da un lato, nel settore della giudicante, il giudice di pace ed i giudici onorari di Tribunale, e dall’altro, nel settore della requirente, i vice procuratori onorari; i primi regolati dalla legge n. 374/1991 e gli altri due dagli articoli 42 ter e seguenti del regio decreto n. 12/1941 e successive modifiche.
A tali figure di magistrati onorari – si indica per mera completezza- si aggiunge quella, relativamente omogenea, dei giudici ausiliari di corte d’appello introdotta dal Titolo III del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia” (c.d. “decreto del fare”) convertito, con modificazioni, dalla l. 98 del 9 agosto 2013, al fine di agevolare la definizione dei gravosi carichi di lavoro delle Corti di appello.
Altre figure di magistrato onorario sono:
• esperto del tribunale per i minorenni, che compone i collegi di tale organo;
• esperto della sezione di corte d’appello per i minorenni, che compone i collegi della Corte d’appello nei procedimenti minorili;
• esperto del tribunale di sorveglianza, che compone i collegi di tale organo;
• esperto componente delle sezioni specializzate agrarie presso i tribunali ordinari in primo grado;
• esperto componente i Tribunali regionali delle acque pubbliche e esperto componente del Tribunale superiore delle acque pubbliche.
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Tale opzione di fondo sulla natura dell’incarico risulta coerente con le norme costituzionali, visto che l’art. 106 della Costituzione stabilisce che “le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso” e distingue chiaramente tra magistrati professionali e magistrati onorari; pertanto, come già scritto nel suddetto parere del 16 dicembre 2015 (“parere del C.S.M.”), l’inserimento dei magistrati onorari nella giurisdizione < > (Corte Cost., sent. n. 103 del 1998; v. Corte Cost. sent. n. 103 del 1998 e n. 99 del 1964)[5]. Il parere consiliare del 15 giugno 2017 ribadisce la necessità che siano sempre preservati alcuni tratti morfologici indefettibili di questa figura, quali l’occasionalità, l’accessorietà e la temporaneità dell’incarico.
Appare del tutto evidente che il Consiglio Superiore, non essendo stata data attuazione in parte qua alla legge delega non poteva e non doveva regolare le procedure di trasferimento dei magistrati onorari.
Il legislatore ha espressamente delegato al Governo di (art. 1) < >
In particolare, secondo la delega contenuta nella legge 57 del 2016 articolo 1, comma 1, lettera g – art. 2, comma 8), il Governo è tenuto ad attenersi ai seguenti principi e criteri direttivi: a) regolamentare la procedura di trasferimento su domanda dell’interessato; b) disciplinare i casi di trasferimento d’ufficio del magistrato onorario ad altro ufficio giudiziario della medesima tipologia per esigenze organizzative oggettive dei tribunali, degli uffici del giudice di pace e delle procure della Repubblica.>> Ancora, per le sanzioni disciplinari, il comma 11 dell’art. 2, lett. b) fissa il criterio direttivo di < . Indica espressamente, infatti, che “L’opzione di mancato esercizio della delega relativamente ai predetti settori trova fondamento nella necessità di garantire il pieno rispetto dell’ onorarietà del’ incarico prescritta dall’ art. 106 della Costituzione della quale costituisce corollario l’assenza di qualsivoglia contratto o rapporto di lavoro. La Corte costituzionale, con sentenza n. 103 del 1998, ha ritenuto che l’onorarietà dell’incarico del magistrato non professionale (in assenza, quindi, di un contratto o rapporto di lavoro), prescritta dall’articolo 106 Cost., conforma l’ordinamento interno vietando disposizioni di rango subordinato dirette ad “incidere sullo del magistrato tanto da trasformare l’incarico temporaneo in un sostanziale incardina mento in un ufficio; con il rischio delle’emergere di una nuova categoria di magistrati (par. 3).”(pagg. 2-3).
Aggiunge che il rapporto del magistrato onorario non è assimilabile né al rapporto dipendente, né al lavoro autonomo, né a quello parasubordinato, costituendo l’esercizio di funzioni spontaneamente assunte (Cass. Sez. I^ 13.3.1998, n. 1046, cnf. Cass. Sez. Un. 12.3.1999, n. 129 e S.U. n. 11272 del 1998).
Nella stessa relazione si rivendica la correttezza giuridica della scelta: “questa scelta non è, evidentemente, suscettibile di censure sul piano costituzionale, avendo la Corte sempre ritenuto che il Governo può ben dare attuazione soltanto parziale alla delega, nel rispetto della sola condizione per cui le norme emanate, per il loro contenuto, non siano tali da porsi in contrasto con i principi e i fini della legge delega (Corte Cost. n. 41 del 1975). Non è questo il caso di specie, atteso che, come si è più volte rimarcato, una delle fondamentali direttive della legge n. 57 del 2016 è proprio quella della piena onorarietà dell’incarico, da cui consegue l’esclusione di ogni forma di incardinamento del magistrato onorario in un ufficio e il potere – dovere del magistrato in servizio di svolgere altre attività remunerative.” La relazione motiva il mancato esercizio della delega legislativa relativamente alle sanzioni
la fondatezza della proposta, trasmette gli atti al Consiglio superiore della magistratura affinché provveda sull’ammonimento, sulla censura, sulla sospensione dal servizio, sul trasferimento ad altra sede o sulla revoca; d) disciplinare il procedimento per l’applicazione delle sanzioni disciplinari, tenendo conto dei principi previsti dall’articolo 9, comma 4, della legge 21 novembre 1991, n. 37>>.
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ed al procedimento disciplinare con il fatto che l’interesse pubblico al corretto svolgimento delle funzioni da parte del magistrato onorario è garantito dalla revoca dell’incarico.
II.4. Il quadro normativo ordinamentale e quello previgente.
I magistrati onorari, ai sensi dell’art. 4 r.d. n. 12 del 1941, appartengono all’ordine giudiziario, al pari dei magistrati professionali (c.d. “togati”). E’ necessario, quindi, che anche ai magistrati onorari siano garantite l’autonomia, l’indipendenza interna ed esterna, nonché imparzialità nell’esercizio delle funzioni. Ne discende che la competenza per i provvedimenti inerenti tali figure (nomine, trasferimenti, conferme, sanzioni disciplinari) è del Consiglio Superiore della Magistratura, cui la Costituzione assegna il compito di assicurare il rispetto delle essenziali garanzie dei magistrati. In questa prospettiva, il Consiglio deve intervenire già dal momento della nomina, che comporta l’inserimento del magistrato onorario nell’ordine giudiziario, e successivamente per tutta la durata del mandato del giudice onorario, adottando tutti i provvedimenti relativi allo status dello stesso, ivi compresi quelli disciplinari (in questo senso anche la Corte costituzionale, in molte pronunce: n. 83 del 1998, n. 49 del 1989, n. 281 del 1989, n. 389 del 1989, n. 71 del 1971, n. 76 del 1961).
Inoltre, trattandosi di incarichi onorari, tali magistrati possono contemporaneamente svolgere altre attività professionali, come ora chiarito dal comma 3 dell’art. 1 del D. Lgs. n. 116 del 13 luglio 2017, che, in attuazione della legge delega n. 57 del 28 aprile 2016, ha completamente ridefinito e modellato lo statuto della magistratura onoraria[7]. E’ dunque necessario garantire che l’indipendenza e l’imparzialità non siano minate, o solo offuscate, dallo svolgimento di tali ulteriori attività.
Ciò premesso in via generale, il legislatore delegato con l’art. 33, comma 1, lett. b) abroga espressamente l’art. 10ter della legge n. 374 del 1991 istitutiva del giudice di pace, che consentiva il trasferimento del giudice di pace tra distretti diversi dei giudici di pace su domanda dell’interessato ed in presenza di vacanze di organico.
Il Governo aveva anche emanato, prima della legge delega 57/2016, il D.P.R. 10 giugno 2000, n. 198, “Regolamento recante norme di coordinamento e di attuazione del capo I della legge 24 novembre 1999, n. 468, concernente il giudice di pace”. Tali disposizioni
[7] La citata norma così recita: “l’incarico di magistrato onorario ha natura inderogabilmente temporanea, si svolge in modo da assicurare la compatibilità con lo svolgimento di attività lavorative o professionali e non determina in nessun caso un rapporto di pubblico impiego. Al fine di assicurare tale compatibilità, a ciascun magistrato onorario non può essere richiesto un impegno complessivamente superiore a due giorni a settimana. Ai magistrati onorari sono assegnati affari, compiti e attività, da svolgere sia in udienza che fuori udienza, in misura tale da assicurare il rispetto di quanto previsto dal presente comma”.
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regolamentavano nel dettaglio i trasferimenti, prevedendo (art. 15) la “Copertura delle vacanze a seguito di richiesta di trasferimento”di cui all’articolo 10-ter che “devono, a pena di inammissibilità”, essere indirizzate al presidente della corte di appello del luogo in cui si verifica la vacanza. “Le domande di trasferimento sono trasmesse, insieme con le eventuali domande di ammissione al tirocinio, al Consiglio superiore della magistratura che, nell’operare le valutazioni di cui al comma 2 dell’articolo 10-ter della legge, tiene conto delle esigenze degli uffici”.
Trattandosi di norme secondarie attuative di norme primarie espressamente abrogate, devono intendersi a loro volta abrogate, sia pur implicitamente per incompatibilità.
Ancora, il decreto legislativo 31 maggio 2016 n. 92 (in Gazz. Uff., 31 maggio 2016, n. 126) che, in attuazione parziale della legge delega n. 57 del 2016, ha previsto la < >, non contempla, tuttavia, disposizioni utili per una diversa ricostruzione dei poteri di trasferimento.
A tali indici normativi inequivoci sul piano letterale e strutturale (mancato esercizio della delega sui trasferimenti e sul disciplinare; abrogazione delle precedenti norme che li regolavano), si aggiunge, poi, la motivazione espressa contenuta nella Relazione illustrativa relativamente al mancato esercizio della delega, alla quale si è fatto espresso riferimento. Essa, pur non escludendo una diversa ricostruzione ermeneutica del dato normativo sul piano dell’interpretazione sistematica e conforme al principio di ragionevolezza, rappresenta, comunque, un dato fortemente sintomatico della voluntas legis.
II.5. La riserva di legge in materia di ordinamento giudiziario.
Se si è indicato chiaramente come il Governo abbia una autonomia politica insindacabile nel non dare attuazione alla legge delega (o darvi attuazione solo parziale), è radicalmente da escludersi la possibilità di una regolamentazione residua da parte del Consiglio Superiore della Magistratura praeter legem.
L’art. 106, comma secondo, Cost., prevede, a determinate condizioni e in specifiche materie, che l’esercizio delle funzioni giudiziarie può essere affidato direttamente a magistrati non professionali. I magistrati onorari, ai sensi dell’art. 4 r.d. n. 12 del 1941, appartengono all’ordine giudiziario, al pari dei magistrati professionali (c.d. “togati”).
Fondamentale, per la tematica in esame, è l’art. 105 Cost., il quale prevede che
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“Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”.
A garanzia dell’indipendenza dei magistrati (anche onorari), l’art. 107 Cost. prevede che < >.
L’art. 108 fonda il principio della riserva di legge in materia di ordinamento giudiziario: < >.
Orbene, è noto che, con riguardo a tale delicato principio si siano nel tempo formate diverse opzioni ricostruttive, alcune più restrittive, ed altre meno. In particolare, per ciò che riguarda la cosiddetta attività paranormativa del Consiglio Superiore della Magistratura, vi è stato un ampio pluridecennale dibattito sui presupposti, sulla natura e sull’estensione di tale potere, discutendosi dei limiti a tale potere, espressione dell’autogoverno della magistratura e discendente dalla posizione nel quadro costituzionale del C.S.M. a tutela dell’indipendenza della magistratura; limiti derivanti dal principio della riserva di legge nonché dalla necessità di rispettare l’equilibrio tra i diversi poteri dello Stato, e posti a garanzia anche dell’indipendenza interna dei magistrati.
Trascurando le opposte interpretazioni più radicali, di esclusione di tale potere e, all’opposto, d’indipendenza dello stesso da vincoli legislativi, si è osservato che limiti eccessivamente stringenti derivanti dall’interpretazione dell’art. 108 Cost. sarebbero di pregiudizio alle sue prerogative di organo di rilevanza costituzionale finalizzato a garantire indipendenza ed autonomia dell’ordine giudiziario; si sostenuto, infatti, che il principio della riserva di legge non preclude ogni attività normativa del Consiglio, ma solo quella che non trova fondamento e limite nella legge.
Non sembra, tuttavia, potersi individuare questo fondamento del potere di regolamentazione generale del C.S.M. nelle disposizioni della legge delega prima menzionate che fissano principi e criteri direttivi dei trasferimenti e del disciplinare. Le modalità di attuazione della legge delega implicano solo la responsabilità politica del Governo, che può anche darvi esecuzione frazionata, nei tempi indicati dalla legge delega, o parziale (C. Cost. n.
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41 de 1975, n. 156 del 1985). Se, infatti, l’eccesso di delega, comporta l’illegittimità costituzionale delle norme delegate, all’opposto, l’esecuzione parziale della delega e, quindi, il “difetto” (attuativo) di delega (anche definito più articolatamente come “eccesso di delega in minus”) non comporta di per sé il contrasto con gli artt. 76 e 77 Cost., qualora non comporti uno stravolgimento della legge di delegazione (C. Cost. n. 41/1975; in senso conforme, più recentemente n. 149/2005) e, quindi, finisca per il porsi in contrasto con la stessa legge delega (C. Cost. sent. 218/1987). E’ principio consolidato, quello, inoltre, per cui la legge delegata concorre all’interpretazione delle norme del decreto legislativo, alle quali va data una interpretazione “conforme” alla prima[8], ma tale opzione ermeneutica non può tradursi, però, in una sostituzione dell’interprete o di organi dello Stato diversi dal Governo nel completamento della regolamentazione attuativa della delega.
Senza, dubbio, difettano, infatti, indici normativi espliciti sui quali fondare una regolamentazione secondaria potere di trasferimento a domanda o d’ufficio del Consiglio.
Se si esamina il testo del decreto legislativo, infatti, quanto alle modalità di designazione di magistrati onorari, criteri selettivi e di assegnazione dei magistrati onorari sono concepiti su base distrettuale.
L’ammissione al tirocinio avviene all’esito di un apposito bando, al quale gli aspiranti possono aderire presentando domanda per non più di tre uffici dello stesso distretto (art. 6, commi 1-3). Al tirocinio accede “un numero di interessati pari, ove possibile, al numero dei posti individuati… aumentato della metà”[9]. Poiché, per l’ammissione al tirocinio in misura superiore ai posti da assegnare, non tutti i tirocinanti hanno la garanzia, anche in caso di esito positivo dello stesso, di ricevere effettivamente l’incarico in uno degli uffici richiesti, viene previsto che coloro che sono stati giudicati idonei, ma non assegnati ad alcun ufficio “possono essere destinati, a domanda, ad altre sedi individuate… e risultate vacanti”, anche se collocate in distretti diversi (art. 7, comma 10)[10].
[8] Esula dal presente parere valutare la compatibilità delle norme delegate con la legge delega quanto alla mancata regolamentazione delle sanzioni disciplinari e, per alcuni versi, di norme sul trasferimento che, certamente, pur ispirate alla natura parziale e temporanea dell’incarico, creano una certa rigidità dell’assetto organizzativo della nuova magistratura onoraria.
[9] L’attribuzione effettiva delle funzioni, con assegnazione ad un ufficio nel circondario per il quale hanno presentato domanda, avviene solo a seguito di valutazione positiva del tirocinio espletato e secondo l’ordine di graduatoria distrettuale formulato dalla sezione autonoma del consiglio giudiziario del distretto (art. 7, comma 7).
[10] Ricevuto l’incarico, i giudici onorari di pace devono necessariamente, per almeno un biennio, essere destinati all’ufficio per il processo e svolgere “esclusivamente i compiti e le attività allo stesso inerenti” (art. 9, comma 4), consistenti essenzialmente nel coadiuvare il giudice professionale a supporto del quale la struttura organizzativa
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Nessuna norma del decreto legislativo prevede la possibilità di trasferimento dei magistrati onorari. Anzi, l’art. 33, comma 1, lett. b) del decreto legislativo, come si è detto, abroga espressamente l’art. 10 ter della legge n. 374 del 1991 istitutiva del giudice di pace, che consentiva il trasferimento del giudice di pace tra distretti diversi dei giudici di pace su domanda dell’interessato ed in presenza di vacanze di organico[11].
Le uniche forme attuali di mobilità esterne all’ufficio del giudice onorario di pace, invece, sono di carattere intracircondariale e temporanea. Non è contemplata, infatti, alcuna forma di espletamento di funzioni all’eterno del circondario o del distretto, neppure come applicazione on supplenza del giudice onorari.
Il decreto legislativo, infatti, prevede unicamente che il Presidente del Tribunale:
• in caso di vacanza d’ufficio, di assenza o di impedimenti temporanei di uno o più giudici onorari di pace possa ricorrere alla supplenza di giudici onorari di pace appartenenti ad altro ufficio del circondario (supplenza);
• allorché ricorrano o < > di un ufficio del giudice onorario di pace del circondario, possa applicare, per la durata massima di un anno, uno o più giudici onorari di altro ufficio del circondario (applicazione – art. 14, commi 1 e 3).
Occorre considerare anche che, come in precedenza descritto, il legame indissolubile tra il giudice onorario e un singolo distretto è comprovato dal fatto che il bando per il conferimento degli incarichi di giudice onorario è emanato dal Consiglio giudiziario di ciascun distretto, con la conseguente formazione di graduatorie per l’ammissione al tirocinio di carattere esclusivamente distrettuale e con esclusione di qualsiasi efficacia esterna a tale dimensione territoriale della domanda espressa dall’aspirante (art. 6), salva la sola ipotesi, prima indicata, dei magistrati onorari dichiarati idonei, ma non assegnatari delle funzioni in virtù dell’ammissione della quota di eccedenza del 50%. In tal caso, infatti, il Consiglio Superiore della Magistratura – come si è detto – può provvedere a formulare una diversa graduatoria per l’assegnazione di posti vacanti anche in distretti diversi da quello per cui l‘aspirante magistrato onorario aveva fatto domanda (art. 7, commi 9 e 10).
L’art. 21 (rubricato “Decadenza, dispensa e revoca”) disciplina gli istituti, causativi della cessazione dall’esercizio delle funzioni onorarie, della decadenza, della dispensa e della
è assegnato oppure a compiti di supplenza dei magistrati professionali (art. 13). I primi due anni di funzioni i giudici onorari possono essere destinati esclusivamente all’ufficio per il processo (art. 9 comma 3).
[11] L’istituto del trasferimento era stato introdotto dall’art. 10 ter l. 468/99, che, con norma di immediata applicazione così disponeva: “I giudici di pace in servizio possono chiedere il trasferimento presso altri uffici del giudice di pace che presentino vacanze in organico” (comma 1).
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revoca[12].
La normativa secondaria, in presenza di una riserva di legge (art. 108 Cost.), può
specificare, integrare o chiarire le norme fissate dalla normativa primaria, muovendosi pur sempre nel quadro giuridico da essa scolpito, ma non può in alcun modo colmare i vuoti normativi lasciati dal legislatore, per cui difettano le fonti primarie che consentano di derogare alle regole rigide di conferimento delle funzioni e di designazione della relativa distrettualità-circondarialità, di parziarietà e temporaneità del’incarico e di non assimilazione al rapporto di lavoro dipendente, con le relative garanzie alla conservazione delle funzioni acquisite scolpite dal legislatore delegato, come sopra sintetizzate.
II.6. Spazio di azione della normativa secondaria.
[12] L’ampio ambito applicativo riservato all’istituto della revoca costituisce conseguenza diretta del mancato esercizio della delega, da parte del Governo, con riguardo alla materia disciplinare. In tema è a dirsi che il mancato esercizio della delega in subiecta materia trova causa nel fatto che il regime disciplinare presuppone, per sua natura, la stabilità del rapporto, fattore che, con riguardo ai magistrati onorari, evidentemente difetta.
Il procedimento per la decadenza, la dispensa e la revoca è disciplinato poi nei successivi commi dell’art. 21. Nello specifico, ai commi 6, 7 e 8 si stabilisce che il Capo dell’Ufficio, su segnalazione del magistrato professionale coadiuvato dal magistrato onorario di cui trattasi, comunica al Presidente della Corte d’Appello (qualora si tratti di un Giudice Onorario di Pace) o al Procuratore Generale presso la stessa (qualora si tratti di un Vice Procuratore Onorario) ogni circostanza valevole a dar luogo a decadenza, dispensa o revoca e si aggiunge che, con riguardo agli uffici del Giudice di Pace, la comunicazione è effettuata dal Presidente del Tribunale.
Al comma 9 si prevede che, ricevuta tale comunicazione, il Presidente della Corte d’Appello (qualora si tratti di un Giudice Onorario di Pace) e il Procuratore Generale (qualora si tratti di un Vice Procuratore Onorario), con la sola esclusione dell’ipotesi di dimissioni volontarie, propongono la decadenza, la dispensa o la revoca alla Sezione Autonoma per i Magistrati Onorari del Consiglio Giudiziario territorialmente competente, che, verificata la fondatezza della proposta e audito l’interessato, trasmette gli atti al Consiglio Superiore della Magistratura per la deliberazione.
Al comma 10 si prevede infine che la decadenza, la dispensa o la revoca sono disposte con decreto del Ministro della Giustizia.
L’articolo 25 (rubricato Tutela della gravidanza, malattia e infortunio. Iscrizione alla gestione separata presso l’INPS) assicura una minima tutela propria dello Stato sociale minimo ai magistrati onorari in caso di alcuni eventi.
E’ espressamente che la malattia, l’infortunio o la gravidanza non comportano, entro determinati termini, la dispensa dall’incarico.
In particolare:
– il comma 1 esclude che la malattia e infortunio dei magistrati onorari comporti la dispensa dall’incarico, la cui esecuzione rimane sospesa, senza diritto all’indennità fissa, per un periodo non superiore a 6 mesi (v. sopra, art. 25);
– il comma 2 prevede che – durante i 2 mesi precedenti la data presunta del parto e nel corso dei 3 mesi dopo il parto (o, alternativamente, a partire dal mese precedente la data presunta del parto e nei 4 mesi successivi al parto) – la gravidanza non comporta la dispensa dall’incarico, la cui esecuzione rimane sospesa, senza diritto all’indennità prevista dal citato art. 25.
Il successivo comma 3 prevede l’obbligo di iscrizione alla gestione separata I.N.P.S. dei giudici onorari di pace e dei vice procuratori onorari, a meno che non siano iscritti agli albi forensi. Per il versamento del contributo dovuto (pari al 25%) trovano applicazione le modalità e i termini previsti per i lavoratori autonomi di cui all’articolo 53, comma l, del D.P.R. 917/1986 (T.U.I.R.).
Si segnala che, come già indicato nel precedente parere di questo Ufficio Studi, il trattamento economico previsto dal comma 2 in caso di gravidanza del magistrato onorario, per il caso in cui non sia iscritto agli albi forensi, non si presenta collimante alla tutela assicurata alla maternità dalle fonti costituzionali, sovranazionali ed eurounitarie.
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Difetta, quindi, qualsiasi spazio adeguato per regolare con fonte secondaria ex professo delle procedure di trasferimento per i giudici onorari di pace e per i vice procuratori onorari, neppure per la rimozione di cause di incompatibilità ovvero per gravi ragioni di salute o di famiglia del magistrato; né, tanto meno, vi è la possibilità, nel nuovo quadro normativo, di prevedere un potere discrezionale del C.S.M. per consentire il trasferimento del magistrato onorario per gravi ragioni di funzionalità dell’ufficio di appartenenza, a domanda o in via officiosa. Infine, non è estensibile alla magistratura onoraria la disciplina secondaria prevista per i magistrati togati in applicazione degli artt. 18 e 19 dell’ordinamento giudiziario[13]. Va, esclusa, quindi, anche la possibilità di richiami indiretti alla disciplina dei tramutamenti/trasferimenti ed incompatibilità dei magistrati ordinari.
Ne consegue che appare scelta obbligata un’interpretazione restrittiva, tesa a valorizzare la ratio dell’attuazione solo parziale della delega, con abrogazione, senza sostituzione, delle norme sui trasferimenti e con esclusione, quindi, di ogni possibilità di prevedere dei trasferimenti.
Peraltro, il potere normativo del Consiglio, relativamente alle condizioni di incompatibilità e decadenza è, quindi, ragionevolmente ristretto al procedimento di accertamento della loro sussistenza.
Quanto alla dedotta illegittimità costituzionale del decreto legislativo per contrasto con la legge delega, è sufficiente, per evidenziarne la palese inammissibilità, indicare che il contrasto può essere ipotizzato in caso di enunciati normativi difformi e incompatibili, mentre non è neppure concepibile in caso di attuazione parziale, non potendosi censurare – come noto – la scelta politica di non attuare in tutto in parte la delega.
Alla luce delle considerazioni espresse occorre, pertanto, rappresentare che:
• il rapporto del magistrato con l’ufficio ha carattere onorario, temporaneo e parziale e viene sospeso da una eventuale maternità dello stesso;
• il legislatore delegato ha legittimamente attuato la legge delega escludendo la disciplina dei trasferimenti d’ufficio e a domanda ed il regime disciplinare;
• le fonti primarie, pertanto, non prevedono esplicitamente alcuna forma di
[13] Va ricordato che per i giudici ausiliari di corte d’appello, che pure acquisiscono secondo l’art. 71 del D.L. 21 giugno 2013, n. 69 lo “stato giuridico” di magistrati onorari, l’art. 69 su “Incompatibilita’ ed ineleggibilita’ prevede che “1. Al giudice ausiliario si applica la disciplina delle incompatibilita’ e delle ineleggibilita’ prevista per i magistrati ordinari.” Questo richiamo è però assente per i magistrati onorari, la cui disciplina contenuta nella legge di ord. giud., per la parte qui di interesse gli artt. 42 ter – 42 sexies, artt. 71, 72, 72 bis) risulta abrogata dal decreto delegato a decorrere dal 15 agosto 2017.
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trasferimento né d’ufficio né su domanda dei magistrati ordinari, ma esclusivamente applicazioni temporanee e supplenze all’interno del medesimo circondario del distretto;
• l’art. 10 ter che prevedeva i trasferimenti dei giudici di pace è stato abrogato, con effetto immediato anche per i magistrati onorari già in servizio (art. 32);
• il bando per l’assegnazione degli incarichi è di carattere distrettuale e genera una successiva graduatoria con effetti principali all’interno di ciascun distretto;
• non sussiste alcuna forma di richiamo al quadro normativo proprio dei magistrati professionali che consenta una applicazione delle procedure di cui agli artt 18 e 19 ai giudici onorari di pace;
• la regolamentazione di trasferimenti di magistrati onorari, al di fuori di tali ipotesi (o ulteriori analoghe), non appare in linea con la riserva di legge prevista dall’art. 108 Cost..
II.7. L’introduzione di una causa di incompatibilità asseritamente “nuova” e illegittima.
Con l’ultimo motivo di impugnazione i ricorrenti si dolgono della introduzione da parte della circolare impugnata di una ipotesi di incompatibilità non prevista. Affermano, infatti, che l’art. 5 del D.Lgs. n. 166/2017, comma 2 prevede l’incompatibilità del giudice onorario nel caso in cui lui, soci di studio o associati, nonché il coniuge e i parenti entro il secondo grado esercitino la professione forense, mentre essa sarebbe esclusa nel caso in cui il giudice onorario non sia avvocato (o praticante abilitato).
Il motivo è infondato per diverse ragioni.
L’art. 6 della circolare, intitolato, < >, recita: < <1. Se il coniuge del giudice onorario di pace o del vice procuratore onorario, il suo convivente, la parte dell’unione civile, i suoi parenti fino al secondo grado, i suoi affini entro il primo grado, i suoi associati di studio, i membri della medesima associazione professionale o i soci della medesima società tra professionisti svolgono la loro attività professionale nello stesso circondario in cui opera il magistrato onorario cui sono legati dai vincoli di cui sopra, sussiste incompatibilità del magistrato onorario qualora tale attività professionale non sia occasionale. 2. Ai sensi del presente articolo, l’attività forense deve considerarsi come occasionale quando il prossimo congiunto del magistrato onorario, o la persona a lui legata da rapporti di collaborazione professionale, nei termini sopra specificati, non abbia avanti all’ufficio di appartenenza del 24 magistrato il proprio centro di interessi o comunque non vi svolga, con una certa continuità, una porzione, anche minore, della propria professione. A tal fine andranno valutati la quantità del contenzioso patrocinato, la sua qualità, il suo rilievo sociale, le dimensioni dell’ufficio. 3. Le incompatibilità previste dal presente articolo si applicano sia che il magistrato onorario svolga la professione di avvocato sia che non la eserciti e decorrono dalla comunicazione al magistrato onorario del decreto ministeriale di cui al comma 11 dell’art. 7 del D.Lgs. n. 116/2017. 4. Le incompatibilità previste dal presente articolo riguardano anche il praticante avvocato abilitato all’esercizio della professione.>>.
Affermano i ricorrenti che l’estensione dell’incompatibilità ai non avvocati è illegittima.
La tesi è palesemente infondata.
In primo luogo, va osservato che il C.S.M., quale organo di autogoverno, se non può introdurre norme secondarie praeter legem in un campo soggetto alla riserva di legge di ordinamento giudiziario, può emanare previsioni, invece, meramente esplicative o anche integrative, rappresentando tale attività il proprium della sua funzione, a tutela dell’indipendenza e dell’imparzialità della magistratura, a presidio di diritti e interessi costituzionalmente e convenzionalmente protetti.
In secondo luogo, è errato il presupposto di fatto, perché il C.S.M. non ha regolato ex novo una nuova incompatibilità, ma si è limitato ad interpretare il dato normativo, che per quanto univoco quanto alla ratio e alle norme enucleabili, soffre di una certa non accuratezza tecnica.
Recita l’art. 5: < <2. Gli avvocati e i praticanti abilitati non possono esercitare le funzioni di magistrato onorario in uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale nel quale esercitano la professione forense, ovvero nel quale esercitano la professione forense i loro associati di studio, i membri dell'associazione professionale, i soci della società tra professionisti, il coniuge, la parte dell'unione civile o i conviventi, i parenti fino al secondo grado o gli affini entro il primo grado. Gli avvocati che esercitano la propria attività professionale nell'ambito di società o associazioni tra professionisti non possono esercitare le funzioni di magistrato onorario nel circondario del tribunale nel quale la società o l'associazione forniscono i propri servizi. Non costituisce causa di incompatibilità l'esercizio del patrocinio davanti al tribunale per i minorenni, al tribunale penale militare, ai giudici amministrativi e contabili, nonché davanti alle commissioni tributarie. 3. Gli avvocati e i 25 praticanti abilitati che svolgono le funzioni di magistrato onorario non possono esercitare la professione forense presso gli uffici giudiziari compresi nel circondario del tribunale ove ha sede l'ufficio giudiziario al quale sono assegnati e non possono rappresentare, assistere o difendere le parti di procedimenti svolti davanti al medesimo ufficio, nei successivi gradi di giudizio. Il divieto si applica anche agli associati di studio, ai membri dell'associazione professionale e ai soci della società tra professionisti, al coniuge, la parte dell'unione civile, ai conviventi, ai parenti entro il secondo grado e agli affini entro il primo grado. >>
A riguardo occorre considerare che l’ovvia finalità delle norme è quella di evitare che possano rivestire e conservare le funzioni di magistrato onorario soggetti che svolgono direttamente la professione legale nel circondario del tribunale o che abbiamo rapporti di stretta colleganza o parentela con altri soggetti che svolgano tale professione.
Non vi è dubbio che l’incipit del comma 2 si riferisca a “avvocati e praticanti abilitati”. Se si esamina l’intero testo normativo si comprende che vi è una incompatibilità non solo tra le funzioni di giudice onorario e l’esercizio in proprio della professione legale, ma anche tra le funzioni giudiziarie e lo svolgimento della professione anche da parte delle altre categorie (tra cui i familiari) menzionate nella norma.
Se, infatti, va presidiata l’indipendenza e l’imparzialità del giudice, tanto sul piano obiettivo quanto su quello dell’apparenza e se, al tempo stesso, queste sono compromesse anche dalla professione esercitata dagli stretti familiari nel luogo dove il giudice onorario esercita le proprie funzioni giudiziarie, è evidente che resti del tutto irrilevante giudice onorario sia o meno avvocato: il legislatore ha dato rilevanza, infatti, non solo a quello che fa nel circondario il giudice, ma anche a quello che fanno i suoi familiari.
Rispetto all’operato di questi ultimi, non può che essere del tutto irrilevante la circostanza che il giudice stesso abbia l’abilitazione o eserciti la professione di avvocato.
Non a caso, il comma 3 dell’art. 5 afferma espressamente che < >.
Il comma 2 e il comma 3 contengono disposizioni speculari: non si può diventare giudice onorario se i colleghi o i familiari stretti esercitano la professione legale nel circondario; si decade dalle funzioni di giudice onorario se si verificano durante il mandato tali medesime condizioni di fatto.
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Il riferimento lessicalmente impreciso all’avvocato è funzionale alla prima parte delle due norme, laddove sancisce l’incompatibilità tra le funzioni giudiziarie e la propria attività di avvocato, mentre il comma 2 e 3 contengono un enunciato ulteriore: l’incompatibilità sussiste anche rispetto all’attività lavorativa di terzi, collegati da rapporti familiari (perché il pregiudizio all’indipendenza e alla terzietà viene anche dalla condizione di questi ultimi). E’ stato introdotto al prima comma un riferimento alla qualità di avvocato, perché essa radica l’incompatibilità diretta del giudice onorario, ma sussistono anche le ipotesi di incompatibilità indiretta.
Che tale debba essere l’interpretazione della norma che il Consiglio ha correttamente operato introducendo la necessaria normativa di dettaglio, è dimostrato anche dall’art. 4 del decreto legislativo laddove afferma che: < < Non possono esercitare le funzioni di magistrato onorario () e) coloro che svolgono abitualmente attività professionale per conto di imprese di assicurazione o bancarie, ovvero per istituti o società di intermediazione finanziaria, oppure hanno il coniuge, la parte dell'unione civile, i conviventi, i parenti fino al secondo grado o gli affini entro il primo grado che svolgono abitualmente tale attività nel circondario in cui il giudice di pace esercita le funzioni giudiziarie.>>
In tal caso è esplicito il riferimento ad una incompatibilità “in entrata” per divenire GOP imperniata esclusivamente sul lavoro del familiare e prescindendo, nella seconda parte della disposizione, dalla qualità rivestita dal potenziale GOP.
Emerge, pertanto, univocamente l’evidente erroneità dell’interpretazione proposta dai ricorrenti, imperniata sull’estrapolazione strumentale di un solo sintagma da un ben più ampio tessuto normativo, in quanto irrazionale nella disciplina e discriminatoria negli effetti rispetto a coloro che, non avvocati vogliono assumere le funzioni di giudice onorario, ma che trovano un (comprensibile e giustificato) ostacolo nella professione svolta da coniuge e altri familiari menzionata dall’art. 4 citato: solo in tali casi, di attività bancaria o assicurativa, vi sarebbe l’incompatibilità indiretta da “familiare”, e non anche in quella, prevista dall’art. 5 derivante dalla “professione legale”.
Peraltro, il legislatore, è intervenuto anche per delimitare tale incompatibilità quando irrilevante rispetto alle funzioni che i GOP possono esercitare. < >.
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A completamento delle incompatibilità, e per comprendere quanto rilevi nel disegno del legislatore l’incompatibilità per rapporti con i familiari o affini, è opportuno citare anche il comma 4 dell’art. 5 prevede che < >.
In conclusione alcuno dei motivi proposti appare minimamente meritevole di accoglimento, per cui il ricorso merita di essere respinto.
III. Istanza cautelare.
Quanto, infine, alla richiesta di sospensiva, appare evidente l’assenza, oltre che del fumus boni iuris, per i motivi esposti, anche di un pericolo imminente, non essendovi alcun rischio attuale di caducazione degli incarichi, non essendo stata allegata alcuna condizione di incompatibilità.
IV.- Conclusioni dell’Ufficio Studi.
Il ricorso appare infondato. Sussistono, pertanto, i presupposti per poter utilmente resistere in giudizio, chiedendo anche la reiezione dell’istanza cautelare.>>.
Il Consiglio, condiviso il parere dell’ufficio Studi e Documentazione, delibera
a) di invitare l’Avvocatura Generale dello Stato a costituirsi nel giudizio promosso dinanzi al T.A.R. del Lazio con il ricorso proposto dall’Unione Nazionale Giudici di Pace – UNAGIPA ed altri per l’annullamento, previa sospensiva, della circolare del Consiglio Superiore della Magistratura del 17 novembre 2017 prot. n. P20193 nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale, chiedendo la reiezione del ricorso e dell’istanza cautelare;
b) di dare comunicazione della presente delibera al Ministro della Giustizia.»
2) – 128/GT/2018 – Dott. Carmine FRANCIA, già giudice onorario di pace come giudice onorario del Tribunale ordinario di VALLO DELLA LUCANIA.
Ricorso al T.A.R. del Lazio per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 novembre 2017 con la quale non è stato confermato nell’incarico di giudice onorario di pace già in servizio come giudice onorario del
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Tribunale ordinario di Vallo della Lucania, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
(relatore Consigliere CANANZI)
La Commissione propone, all’unanimità, l’adozione della seguente delibera:
«Il Consiglio,
Visto il ricorso in riassunzione al T.A.R. del Lazio proposto dal dott. Carmine FRANCIA per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 novembre 2017 con la quale non è stato confermato nell’incarico di giudice onorario di pace già in servizio come giudice onorario del Tribunale ordinario di Vallo della Lucania, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
Visto il parere dell’Ufficio Studi e Documentazione il quale, con riferimento ai singoli motivi del ricorso, ha evidenziato quanto segue:
< >.
Il Consiglio, condiviso il parere dell’ufficio Studi e Documentazione, delibera
a) di invitare l’Avvocatura Generale dello Stato a costituirsi nel giudizio promosso dinanzi al T.A.R. del Lazio con il ricorso proposto dal dott. Carmine FRANCIA per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 22 novembre 2017 con la quale non è stato confermato nell’incarico di giudice onorario di pace già in servizio come giudice onorario del Tribunale ordinario di Vallo della Lucania, eccependo l’infondatezza della domanda di annullamento nonché della domanda cautelare di sospensione dell’efficacia del provvedimento impugnato;
b) di dare comunicazione della presente delibera al Ministro della Giustizia.»
3) – 136/CP/2017 – Sig. Giuseppe LEONARDO. Ricorso al T.A.R. del Lazio per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 6 giugno 2017 (rectius 31 maggio 2017) con la quale sono stati conferiti gli incarichi di giudici minorili presso la Sezione Minorenni della Corte di Appello di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, della circolare consiliare del 26 ottobre 2015 n. 19415, del bando relativo alla nomina dei giudici onorari minorili, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Motivi aggiunti per l’annullamento, previa sospensione, della delibera del Consiglio Superiore della Magistratura del 31 maggio 2017 avente ad oggetto la nomina e conferma dei giudici onorari del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali.
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(relatore Consigliere APRILE)
La Commissione propone, all’unanimità, l’adozione della seguente delibera:
«Il Consiglio,
Premesso che nella seduta del 25 ottobre 2017 è stato deliberato di invitare l’Avvocatura Generale dello Stato a costituirsi nel giudizio promosso dinanzi al T.A.R. con il ricorso proposto dal sig. Giuseppe LEONARDO per l’annullamento, previa sospensione, della delibera consiliare del 6 giugno 2017 (rectius 31 maggio 2017) con la quale sono stati conferiti gli incarichi di giudici minorili presso la Sezione Minorenni della Corte di Appello di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, della circolare consiliare del 26 ottobre 2015 n. 19415, del bando relativo alla nomina dei giudici onorari minorili, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, al fine di eccepire l’inammissibilità e l’infondatezza della domanda principale di annullamento nonché della domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, come pure di quella di risarcimento dei danni;
Visti i motivi aggiunti al ricorso presentati dal sig. Giuseppe LEONARDO per l’annullamento, previa sospensione, della delibera consiliare del 31 maggio 2017 avente ad oggetto la nomina e conferma dei giudici onorari del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, nonché di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali;
Visto il parere dell’Ufficio Studi e Documentazione il quale, con riferimento ai singoli motivi aggiunti al ricorso, ha evidenziato quanto segue:
< >(omissis).
La circolare del C.S.M. prot. P-7226 del 12 aprile 2013 – “Durata nell’incarico. Presupposti e limiti della conferma nello stesso” con riferimento alla procedura di accesso all’incarico in questione, stabilisce che:
1. Una volta pervenute le domande, il Presidente dell’ufficio interessato acquisisce informativa del Prefetto sulla condotta di ciascun aspirante e convoca, quindi, per la valutazione, una Commissione composta dai giudici togati, da un Pubblico Ministero e da due giudici onorari minorili dell’ufficio estratti a sorte tra coloro che non hanno presentato domanda di conferma nell’incarico ovvero tra quelli in scadenza per il prossimo esaurimento
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del terzo triennio di attività.
Nel caso in cui non ricorrano tali ipotesi la Commissione è validamente costituita con
la sola presenza dei componenti togati.
Delle riunioni della Commissione è redatto apposito verbale.
2. Ai fini della predetta valutazione è consentito procedere anche attraverso
attribuzione di punteggi in ordine ai titoli posseduti dagli aspiranti e, valutatane l’opportunità, anche mediante colloqui.
2-bis. In presenza di domanda di conferma il Dirigente dell’ufficio redige – e poi trasmette al Consiglio giudiziario con la documentazione prevista dal successivo comma 4 – un rapporto informativo, dando atto di eventuali profili di demerito ostativi alla conferma, segnalando, se presenti, specifici elementi di conoscenza.
3. La Commissione di cui al primo comma, predispone:
a) l’elenco dei giudici onorari per i quali si chiede la conferma nell’incarico, tenendo conto di quanto previsto dall’art. 4, comma 2, della presente circolare (all. 1);
b) l’elenco dei giudici onorari dei quali, pur in presenza di domanda, non viene proposta la conferma (all. 2);
c) una graduatoria degli aspiranti più idonei ad assumere l’incarico con l’indicazione per ciascuno di loro della qualifica, delle attitudini e delle specifiche competenze. L’indicazione delle specifiche competenze, a fronte di particolari esigenze è, altresì, finalizzata a consentire alla Commissione di predisporre la proposta di nomina del candidato che meglio risponde all’esigenza di appropriata distribuzione delle competenze professionali, anche in deroga all’ordine della graduatoria.
4. I Presidenti degli uffici interessati trasmettono al Consiglio giudiziario competente per territorio per il relativo parere le domande di nomina o di conferma, corredate dal rapporto redatto ai sensi del comma 2-bis e dagli elenchi di cui al comma precedente, con i verbali delle riunioni della commissione di cui al comma 1 e con ogni ulteriore informazione ritenuta utile. Alle domande è altresì allegata specifica informativa circa le forme di pubblicità del bando adottate ai sensi dell’art. 5, comma 1.
5. I Consigli giudiziari trasmettono al Consiglio Superiore le domande con il relativo parere.
6. Il Consiglio Superiore della Magistratura provvede alla nomina dei giudici onorari minorili e trasmette le deliberazioni al Ministro della giustizia per l’emissione dei relativi
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decreti.
7. Nel caso di venir meno per qualunque causa, in corso di triennio, di un giudice
onorario, il Consiglio Superiore della Magistratura, su segnalazione del Presidente interessato e utilizzando le graduatorie già formulate in conformità ai criteri sopra richiamati, nomina in sostituzione, per la restante parte del triennio, l’aspirante che meglio risponde all’esigenza di appropriata distribuzione delle competenze professionali.
8. Se alla scadenza del triennio, per ragioni non preventivamente valutabili in sede di predisposizione tabellare, il giudice onorario risulta tuttora impegnato quale componente di un collegio investito di un processo penale o per dichiarazione di stato di adottabilità non esaurito e ove le conseguenze indotte dalla necessità di rinnovo del collegio lo consiglino, il presidente dell’ufficio interessato richiede al Consiglio Superiore della Magistratura l’utilizzazione del giudice onorario fino all’esaurimento del processo.
Nella specie il Leonardo ha riportato n. 0 punti per i titoli accademici, n. 1 per altri titoli n. 2 per lo Svolgimento di ruoli o professioni implicanti funzioni di sostegno alla persona o di assistenza sociale e n. 1 per la “PARTECIPAZIONI A CORSI E SEMINARI”, per un totale di n. 4 punti, risultando ultimo della graduatoria degli uomini.
La valutazione è stata la seguente: il candidato ha la qualifica di “educatore a sopporto Centro minori a rischio” con livello pari a diploma. Esiguo il numero di corsi attinenti. L’attività a favore dei minori si è esercitata prevalentemente presso una scuola. E solo recentemente presso CPA di Reggio Calabria. Non risultano titoli adeguati.>>.
In considerazione dell’esito della comparazione si è evidenziato che essendo il ricorrente relegato il ricorrente all’ultima posizione (avendo i designati ricevuto un punteggio estremamente più elevato) i motivi di doglianza appaiono infondati, per la loro manifesta inidoneità a vincere a prova di resistenza fissata dall’art. 21 octies l. 241/1990.
La norma, afferma, infatti, che < <2. Non é annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non é comunque annullabile per mancata comunicazione dell'avvio del procedimento qualora l'amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.>> Il T.A.R. Campania, – Napoli, con la sentenza numero del 16 febbraio 2007 ha infatti ricordato come la prova di resistenza
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all’impugnazione di un provvedimento amministrativo, ossia l’interesse di un soggetto ad agire avverso quest’ultimo se reputato lesivo della sua sfera giuridica, vada verificata in relazione alla certezza dell’utilità giuridica che il ricorrente potrebbe ritrarne dall’annullamento (tra le tante, vedi Consiglio di Stato V, 7 agosto 1996 , n. 884). Quindi, il giudice, in materia di valutazione dell’interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente dell’amministrazione, non può prescindere da un tale momento conoscitivo, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime, dovendo dichiarare inammissibile il gravame, laddove all’esito della verifica, risulti con certezza che la parte ricorrente non sarebbe aggiudicataria in caso di accoglimento del ricorso (T.A.R. Campania Napoli, 10 maggio 2006, n. 4051).
Ancora per T.A.R. Lombardia Brescia Sez. II, 23-06-2011, n. 924 < >
In ossequio al principio del raggiungimento dello scopo, si afferma, infatti, al chiaro scopo di evitare il riesercizio del potere amministrativo, la sanatoria per i c.d. vizi non invalidanti, di cui all’articolo 21 octies, possa operare laddove,pur in presenza di un vizio formale o della violazione di una regola procedimentale, sia palese che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (va anche T.A.R. Campania Salerno Sez. II, 20-03-2017, n. 481).
Il contenuto della scheda, quindi, indicando i parametri utilizzati e il risultato della valutazione, dimostra documentalmente ed inequivocabilmente l’infondatezza degli argomenti spesi.
Il primo, per il quale la Commissione presso il Consiglio giudiziario avrebbe utilizzato dei criteri diversi da quelli della circolare o dei sub criteri non rispettosi della stessa. Afferma il ricorrente che dal verbale de! Consiglio Giudiziario della Corte di Appello di Reggio
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Calabria del 23.03.2017 si evince che la Commissione prevista dall’art. 6, comma 1, della Circolare P.19415 del 26.10.2015 ha proceduto alla “preventiva indicazione dei criteri di attribuzione dei punteggi”, mentre la Circolare < >.
Si tratta, come esposto in precedenza, di un presupposto di partenza del tutto errato. La Commissione ha utilizzato proprio la scheda oggetto della Circolare, mentre i “sub criteri” altro non sono che una trasparente pretedeterminazione dei modi per individuare il numero di punti da attribuire, nell’ambito della forbice delineata dalla circolare. Pertanto, la Commissione non ha prediposto criteri eterogenei rispetto a quelli del bando, ma ha solo individuato le modalità di attribuzione dei punteggi già indicati nella circolare.
Emerge, inoltre, che la mancata designazione del Leonardo non è stata dovuta ad una indebita o contraddittoria plusvalenza attribuita ai titoli accademici, ma al modesto punteggio da lui riportato quanto alla benemerenza che, unito all’assenza di rilevanti titoli accademici lo ha relegato in ultima posizione.
Ancora, infondato è anche l’argomento della mancata preferenza per le nuove nomine dei giudici minorili rispetto alle conferme e all’omessa motivazione riguardo a tale aspetto. Non vi è dubbio che, come afferma il ricorrente, l’art. 4, comma 2, lett, c) della circolare prevede che “per i trienni successivi al terzo, anche non consecutivo, la conferma è possibile previo giudizio di comparazione solo con i nuovi aspiranti, in presenza di circostanze eccezionali dipendenti dalla peculiare competenza professionale del magistrato onorario, tenendo peraltro conto della necessità di garantire l’opportuno pluralismo delle competenze specialistiche. Il giudizio di comparazione con i nuovi aspiranti deve essere analiticamente motivato e va formulato tenendo conto – in via esclusiva – delle competenze e dei titoli extragiudiziari, senza alcun riferimento alla professionalità acquisita nell’esercizio delie funzioni onorarie. Nel giudizio comparativo si terrà conto delle opportunità di differenziare competenze professionali nel quadro dell’organico complessivo, privilegiando eventuali nuove domande.”
Il punto, però, è che tale valutazione comparativa analitica è stata compiuta nell’ambito dell’approfondito lavoro della Commissione, come emerge in particolare dal verbale del 30 marzo 2016, al quale si rinvia e che si allega (che esclude la conferma del dr. Gabriele Romeo, del dr. Davide Maria Forforoso, della dott.ssa Tiziana Catalano e della d.ssa
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Patrizia Gambardella) e che compara la dr.ssa Annunziata Rizzi, che ha svolto l’incarico per due trienni consecutivi con nuove candidate. La conferma, invece, con ampia motivazione, è indicata per coloro che avevano terminato il terzo triennio per dr. Aldo Musmeci (neuropsichiatria infantile e dirigente Asp di Reggio Calabria con punti n. 46) dr. Saverio Sergi, anche dirigente ASP, con punti 42, dr. Giuseppe Pericone con punti n. 39 e per la dr.ssa Rosamaria Vita, sempre Dirigente ASP con punti 39, punteggi non commisurabili a quello di n. 4 punti conseguito dal ricorrente. La delibera consiliare recepisce sinteticamente le indicazioni e valutazioni compiute dalla Commissione.
Neppure è fondata la doglianza con riferimento specifico al contenuto della delibera di conferma e di nomina del 31.5.2017.
L’art. 3 della legge 241/1990, raccogliendo un orientamento giurisprudenziale già precedentemente diffuso, ammette esplicitamente la cosiddetta motivazione per relationem, ossia tramite il richiamo ad altro atto che contiene una esplicita motivazione (sebbene in tal caso l’atto di supporto debba esser non soltanto espressamente e precisamente indicato, ma anche reso disponibile all’interessato).
Il Consiglio di Stato (Cons. Stato Sez. VI, 04-10-2013, n. 4896) ha affermato che tale norma, nella parte in cui afferma che la motivazione per relationem < > In motivazione ha ricordato che < >
Orbene, se si esamina il preambolo della delibera è evidente il richiamo compiuto: “vista la proposta formulata dalla Commissione per la valutazione degli aspiranti alla conferma e nomina di giudice onorario del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019 di cui ai verbali delle riunioni tenutesi in data 26, 28 febbraio 2016 e 3, 8, 10, 15, 22, 30 marzo 2016 ; visto il parere formulato in data 23 marzo 2017 dal Consiglio Giudiziario presso la Corte di Appello di Reggio Calabria”. La motivazione di conferma di parte dei componenti del Tribunale per i Minorenni, pertanto, va rinvenuta non solo nell’apparato argomentativo della delibera impugnata, ma anche nelle valutazioni tecniche esplicitate con gli atti richiamati.
Priva di pregio, pertanto, è l’asserzione attorea circa una pretesa violazione della normativa concorsuale.
Infatti, bene ha fatto il Consiglio giudiziario laddove ha, inizialmente, valutato l’attività di servizio prestata dal dott. Leonardo come oggettivamente condizionata dall’assenza di annoverabili e considerevoli specifiche competenze tecniche ed ha, comunque, considerato la stessa come sub – valente rispetto a quella dei concorrenti aspiranti, che, invece, presentavano titoli e competenze specialistiche prettamente in ambito minorile, che li hanno resi di gran lunga preferibili rispetto a tutti gli altri aspiranti, ivi compreso il ricorrente, aventi analoga qualificazione professionale.
Assolutamente lineare è, allora, il percorso seguito dalla Commissione ed avallato da Consiglio Giudiziario e Consiglio Superiore della Magistratura: da un canto, la positiva considerazione dell’esperienza complessiva – ivi compresa quelle giudiziaria – maturata dal dott. Leonardo, che nonostante le pur apprezzabili note positive, lo ha visto soccombere in sede di comparazione con altri aspiranti ritenuti non più validi in assoluto, ma più idonei a
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svolgere quel determinato incarico.
II.2. Sono pervenuti al Consiglio in data 6.2.2018 i motivi aggiunti del Leonardo con i
quali controdeduce rispetto alle difese presentate dall’Avvocatura erariale evidenziando che dalla scheda comparativa prodotta dal Consiglio e dal Ministero (dalla quale si evince che il ricorrente ha ottenuto solo quattro punti,) emergerebbe l’illegittimità della procedura.
L’assunto da un lato, non è corretto, per un triplice ordine di ragioni.
1. Come si è già detto, nella specie il Leonardo ha riportato n. 0 punti per i titoli accademici, n. 1 per altri titoli n. 2 per lo Svolgimento di ruoli o professioni implicanti funzioni di sostegno alla persona o di assistenza sociale e n. 1 per la “PARTECIPAZIONI A CORSI E SEMINARI”, per un totale di n. 4 punti, risultando ultimo della graduatoria degli uomini.
2. La valutazione è stata chiaramente espressa: il candidato ha la qualifica di < <“educatore a sopporto Centro minori a rischio” con livello pari a diploma. Esiguo il numero di corsi attinenti. L’attività a favore dei minori si è esercitata prevalentemente presso una scuola. E solo recentemente presso CPA di Reggio Calabria. Non risultano titoli adeguati.>>.
3. La valutazione appartiene al merito insindacabile, salva la sua palese irragionevolezza.
Non si vede, poi come abbia potuto limitare il punteggio il mancato colloquio del Leonardo, posto che la procedura verte essenzialmente su titoli (né si indica perché avrebbe potuto ottenere in tal modo un punteggio maggiore).
Ancora, del tutto apodittica è la censura dell’ottenimento di 1 solo punto per la partecipazione ai corsi.
Del tutto incongruenti sono i motivi con i quali si afferma che, annullando la procedura sul presupposto dell’erroneità della scheda, egli avrebbe potuto superare la “prova di resistenza”, e ciò sul presupposto che egli avrebbe interesse all’annullamento dell’intera procedura, in quanto, con una scheda diversa, avrebbe ottenuto più punti, se si considera i punteggio di oltre 30 punti ottenuti dai vincitori (vedi retro).
Prescindendo dalla correttezza della procedura, di cui si è indicato ampiamente nell’atto di costituzione, è sufficiente evidenziare l’assoluta mancanza di argomenti volti a confutare il dato inequivocabile che il ricorrente, da ultimo per punteggio conseguito, avrebbe potuto, anche solo lontanamente, in alternativa, raggiungere i ben più lusinghieri risultati di
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coloro che sono stati designati.
Ancora, del tutto infondati sono anche gli ulteriori rilievi:
a) circa la scelta della Commissione di effettuare i colloqui solo per coloro i quali non
avesse conoscenza diretta per ragioni professionali di specifica competenza minorile essendo il colloquio, non obbligatorio, evidentemente superfluo e per coloro i quali era necessario acquisire specifiche informazioni;
b) la ripartizione dei componenti secondo branche di specializzazione (neuropsichiatria infantile, psicologi, assistenti sociali, esperti di criminologia e diritto minorile) essendo stata esplicitato che tale scelta è stata effettuata per ragioni di completezza delle competenze ed esperienze della componente onoraria del Tribunale per i Minorenni;
c) l’assenza di una valutazione del Leonardo, essendosi già indicata, invece, la valutazione che ha portato all’attribuzione del sopra indicato esiguo punteggio.
Si conferma, quindi, che, la valutazione della competente Commissione è ragionevole, logica, priva di vizi e coerente con gli scopi che l’Ordinamento le attribuisce.
III. – Conclusioni.
Alla stregua delle considerazioni che precedono, i motivi aggiunti al ricorso già proposto davanti al T.A.R. del Lazio dal sig. Leonardo non contengono argomenti meritevoli di accoglimento.
Sussistono, pertanto, valide ragioni per continuare a resistere alla domanda principale di annullamento, nonché alla domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, come pure a quella di risarcimento dei danni.
Non ci si oppone all’integrazione dell’ordinanza istruttoria con l’acquisizione degli atti relativi alla procedura per la nomina e conferma dei magistrati onorari componenti del Tribunale per i Minorenni di Reggio Calabria (procedura triennio 2017-2019).>>.
Il Consiglio, condiviso il parere dell’ufficio Studi e Documentazione, delibera
a) di invitare l’Avvocatura Generale dello Stato ad eccepire, nell’ambito del giudizio promosso dinanzi al T.A.R. con il ricorso proposto dal sig. Giuseppe LEONARDO per l’annullamento, previa sospensione, della delibera consiliare del 6 giugno 2017 (rectius 31 maggio 2017) con la quale sono stati conferiti gli incarichi di giudici minorili presso la Sezione Minorenni della Corte di Appello di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019, l’inammissibilità e l’infondatezza della domanda principale di annullamento nonché della
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domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati, come pure di quella di risarcimento dei danni anche in riferimento ai motivi aggiunti presentati dal ricorrente per l’annullamento, previa sospensione, della delibera consiliare del 31 maggio 2017 avente ad oggetto la nomina e conferma dei giudici onorari del Tribunale per i minorenni di Reggio Calabria per il triennio 2017-2019;
b) di dare comunicazione della presente delibera al Ministro della Giustizia.»
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