Riceviamo e pubblichiamo un’ipotesi di ricorso al Tar per l’annosa questione dei 68 enni got-gdp-vpo …
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – ROMA
Ricorso
di XXXXXXXXXX, nato a …….. il ed ivi residente in Via …., C.F. ……., rappresentato e difeso ……
ricorrente
contro
– Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del Presidente pro tempore
e
– Ministero della Giustizia , in persona del Ministro pro tempore, entrambi rappresentati edifesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso la stessain Roma, Via dei Portoghesi, 12,
resistenti
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 15/06/2016, prot. P12212/2016, comunicata via e-mail in data 22/06/2016 tramite il Presidente del Tribunale di HHHHHHHHH, avente ad oggetto “Pratica num. 441/GT/2016 – Dott. XXXXXXXXXX, giudice onorario del Tribunale ordinario di HHHHHHHHH. Cessazione dall’incarico per raggiunto limite massimo di età di sessantotto anni”, nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale, anche non conosciuto.
FATTO
Il ricorrente è stato nominato, su proposta del CSM e con decreto ministeriale del 12/05/2015, Giudice Onorario di Tribunale presso il Tribunale di HHHHHHHHH per il triennio 1.01.2016 – 31.12.2018.
Con giuramento prestato in data 10/06/2015 è stato immesso nel possesso, previo giuramento e, a seguito del positivo esito del previsto tirocinio formativo, ha esercitato fino al 22/06/2016 le funzioni di giudice onorario di tribunale secondo le disposizioni tabellari.
Con l’atto che si impugna il CSM sul presupposto, veritiero, che “il dott. Francesco XXXXXXXXXX … in data 28 gennaio 2016 ha compiuto sessantotto anni di età” ha deliberato, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 92/2016, di “dichiarare, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 31 maggio 2016, n. 92, la cessazione del dott. XXXXXXXXXX dall’incarico di giudice onorario del Tribunale ordinario di HHHHHHHHH”.
IL QUADRO NORMATIVO DI RIFERIMENTO
La nomina conferita al ricorrente era (e, per quanto si dirà nel prosieguo, è) disciplinata dal R.D. 30 gennaio 1941, n. 12 (Ordinamento giudiziario).
In particolare:
– dall’art. 42-quinquies (Durata dell’ufficio), il quale dispone che “La nomina a giudice onorario di tribunale ha la durata di tre anni … La nomina dei giudici onorari di tribunale pur avendo effetto dalla data del decreto ministeriale di cui all’articolo 42-ter, primo comma, ha durata triennale con decorrenza dal 1° gennaio dell’anno successivo alla nomina”;
– dall’art. 42-sexies, (Cessazione, decadenza e revoca dall’ufficio) il quale stabilisce che “… Il giudice onorario di tribunale cessa dall’ufficio:
a) per compimento del settantaduesimo anno di età;
b) per scadenza del termine di durata della nomina o della conferma;
c) per dimissioni, a decorrere dalla data di comunicazione del provvedimento di accettazione (comma 1) e
… omissis…
La cessazione, la decadenza o la revoca dall’ufficio è dichiarata o disposta con le stesse modalità previste per la nomina.” (comma 2).
Le norme sopra dette sono state integralmente trasfuse nella Circolare del Consiglio Superiore della Magistratura prot. P-10358/2003, recentemente ribadita dalla Circolare P 793/2016 del 19/01/2016 nella quale è stata inserita la lettera a-bis) (“in deroga a quanto previsto dalla lettera a), ai sensi dell’art. 18-bis del decreto legge 27 giugno 2015, n. 83, convertito dalla legge 6 agosto 2015, i giudici onorari di tribunale che tra il 21 agosto 2015 ed il 31 dicembre 2015 compiono settantadue anni di età cessano dall’incarico alla data del 31 dicembre 2015; i giudici onorari di tribunale che tra il 1 gennaio 2016 ed il 31 dicembre 2065 compiono almeno settanta anni di età cessano dall’incarico alla data del 31 dicembre 2016”.
In data 28 aprile 2016 è stata emanata la legge n. 57 (Delega al Governo per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace) ed il successivo 31 maggio 2016 è stato emanato il Decreto Legislativo n. 92 (recante “Disciplina della sezione autonoma dei Consigli giudiziari per i magistrati onorari e disposizioni per la conferma nell’incarico dei giudici di pace, dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari in servizio”), il quale dispone al comma 1 che “ I giudici di pace, i giudici onorari di tribunale e i vice procuratori onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere confermati nell’incarico, per un primo mandato di durata quadriennale, se ritenuti quanto disposto dall’articolo 2” e, al comma 2, che “L’incarico cessa in ogni caso al compimento del sessantottesimo anno di età”.
***
L’atto che si impugna è illegittimo ed abnorme e dovrà essere annullato e/o dichiarato nullo ed inefficace per plurimi motivi consistenti in violazione di legge, incompetenza, nullità derivata da eccesso di delega, eccesso di potere, che nel prosieguo si illustreranno.
MOTIVI
1) VIOLAZIONE DI LEGGE – INCOMPETENZA.
Dispone l’art. 42-sexies legge Ordinamento Giudiziario che “La cessazione, la decadenza o la revoca dall’ufficio è dichiarata o disposta con le stesse modalità previste per la nomina”.
Viene, così, richiamato il precedente art. 42-ter il quale dispone che “I giudici onorari di tribunale sono nominati con decreto del Ministro di grazia e giustizia, in conformità della deliberazione del Consiglio superiore della magistratura, su proposta del consiglio giudiziario competente per territorio nella composizione prevista dall’articolo 4, comma 1, della legge 21 novembre 1991, n. 374”.
La circolare CSM prot. P-793/2016 recepisce, anche nella sua struttura testuale, all’art. 15, comma 12 il suddetto dato normativo.
Da ciò consegue che quanto previsto al precedente comma 1 dello stesso articolo 15 della stessa Circolare (“nell’ipotesi che la cessazione, la decadenza sia determinata dalle lettere a, a-bis, e c) del comma 1 e delle lettere a) e b) del comma 2 dell’art. precedente, poiché si tratta di, prendere atto di un accadimento al quale la legge ricollega automaticamente determinati effetti, il Consiglio superiore della magistratura dispone la immediata decadenza del giudice onorario appena la condizione si verifica senza disporre ulteriori accertamenti”) deve essere rettamente interpretato nel senso che, stante l’esclusiva competenza ministeriale nel disporre la cessazione, la decadenza o la revoca del magistrato, il Consiglio può omettere di “disporre ulteriori accertamenti” e formulare direttamente al Ministro la proposta di cessazione, ma non può esercitare direttamente una facoltà che la legge non gli riconosce.
Sotto questo profilo, pertanto, l’atto impugnato risulta viziato per incompetenza in relazione a quanto dispone la normativa vigente in subiecta materia.
2) VIOLAZIONE DI LEGGE – ECCESSO DI DELEGA – NULLITÀ DERIVATA.
La legge 57/2016 ha delegato il Governo a “prevedere specifiche norme di coordinamento delle nuove disposizioni con le altre disposizioni di legge e per l’abrogazione delle norme divenute incompatibili”.(Art. 1 – lettera s).
Il decreto delegato non individua nessuna norma di coordinamento e, per quanto segnatamente qui interessa, non individua nessuna norma divenuta incompatibile per prevederne espressamente l’abrogazione.
La previsione normativa richiamata nell’atto che si impugna (“… ai sensi dell’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 31 maggio 2016, n. 92), che fa riferimento alla cessazione dal servizio al compimento del sessantottesimo anno di età, è certamente norma incompatibile con l’art. 42-sexies Ord. Giud. (“Il giudice onorario di tribunale cessa dall’ufficio: a) per compimento del settantaduesimo anno di età”).
Poiché il legislatore delegato non ha individuato, né espressamente abrogato, l’art. 42-sexies sopra citato, questa norma è ancora vigente. Né può ritenersi che l’abrogazione discenda dall’applicazione dei principi generali che regolano la successione delle norme nel tempo, ostandovi il chiaro disposto della norma delegante.
Risulta, pertanto, evidente che la norma che prevede la cessazione dall’incarico al compimento del sessantottesimo anno di età, in difetto di espressa abrogazione della norma previgente che disponeva altrimenti, è palesemente viziata da eccesso di delega.
Ne consegue che anche la deliberazione del CSM che si impugna, che fa applicazione di una norma illegittima per eccesso/difetto di delega, rinvenendo in questa i limiti alla sua potestà regolamentare, è a sua volta illegittima.
Fin d’ora si chiede che l’Ecc.mo TAR adito voglia sollecitare il controllo di costituzionalità del decreto legislativo 92/2016 nella parte in cui (art. 1, comma 2) disponendo circa la cessazione dal servizio dei magistrati onorari in servizio al compimento del sessantottesimo anno di età si pone in contrasto con i relativi principi contenuti nella legge delega.
2) VIOLAZIONE DI LEGGE – ECCESSO DI DELEGA – NULLITÀ DERIVATA.
Sussiste un ulteriore profilo di illegittimità per quanto concerne l’ambito di operatività dell’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 92/2016, che riverbera i suoi effetti nell’atto impugnato, rendendolo a sua volta illegittimo.
Appare opportuno premettere alcune considerazioni per meglio esporre il motivo di impugnazione.
La legge 28 aprile 2016, n. 57 ha delegato il Governo “ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, con l’osservanza dei principi e dei criteri direttivi di cui all’articolo 2, uno o più decreti legislativi diretti a …” (art. 1),
Il decreto legislativo 92/2016 costituisce il primo (ma non l’unico) emanato in attuazione della delega.
Ciò si desume, oltre che dalla chiara formulazione dello stesso art. 1 del decreto,
– da quanto esplicitamente dichiarato nella epigrafe della legge (“Disciplina della sezione autonoma dei Consigli giudiziari per i magistrati onorari e disposizioni per la conferma nell’incarico dei giudici di pace, dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari in servizio”),
– dalla premessa del decreto legislativo (“Ritenuto che il tempestivo esercizio della delega consente, con l’attuazione anche parziale del regime transitorio di cui all’articolo 2, comma 17, della legge 28 aprile 2016, n. 57 …);
– dalla Relazione Tecnica di accompagnamento, nella quale si afferma che “Tenuto conto della possibilità di attuare la delega anche con più decreti legislativi, si è ritenuto, pertanto, necessario intervenire innanzitutto con il presente decreto in attuazione dei principi e criteri di cui all’art. 2, comma 17, lett. a), numero 1)” (pag. 2).
– dalla medesima Relazione, nella quale si afferma che “In alternativa all’attuale intervento normativo si sarebbe potuta operare l’intera riforma della magistratura onoraria. … La completa attuazione della riforma organica prevista nella legge di delega non è, quindi, compatibile con la durata del periodo di proroga in corso.”(Sez. 4).
Quanto sopra esposto prova incontrovertibilmente che il legislatore delegato ha inteso dare attuazione alla delega non con un solo decreto legislativo (“il decreto legislativo” di cui all’art. 1 della legge delega), ma con “più decreti legislativi, come sopra rilevato. Il decreto legislativo 92/2016 costituisce il primo di essi. …
La legge delega imponeva al legislatore delegato di
… (omissis) … prevedere il regime transitorio per i magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo ovvero dell’ultimo dei decreti legislativi emanati in attuazione della delega di cui al presente comma” (Art. 1 – lettera r) .
Il decreto legislativo prevede che “ I giudici di pace, i giudici onorari di tribunale e i vice procuratori onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto possono essere confermati nell’incarico, per un primo mandato di durata quadriennale, se ritenuti quanto disposto dall’articolo 2”.
Il legislatore delegante ha ribadito nei termini che seguono l’ambito di operatività della delega: “Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, comma 1, lettera r), il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi: a) regolare la durata dell’incarico dei magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo ovvero dell’ultimo dei decreti legislativi emanati in attuazione della delega di cui all’articolo 1”.
Richiamando quanto già esposto nel motivo che precede, il ricorrente fa rilevare che il legislatore non aveva il potere di disciplinare il regime transitorio dei magistrati onorari facendo riferimento alla data di emanazione del decreto legislativo 92/2016. Non avendo esercitato compiutamente la delega, poteva legiferare sul regime transitorio soltanto in riferimento al tempo di emanazione dell’ultimo dei decreti legislativi”.
Ne consegue l’illegittimità di tutta la disciplina relativa al regime transitorio, che comprende anche quella relativa alla determinazione dell’età massima dei magistrati onorari in servizio, che vizia irrimediabilmente, in via derivata, la deliberazione impugnata.
Anche riguardo a questo aspetto della questione il ricorrente auspica che l’Ecc.mo TAR solleciti il controllo di costituzionalità del decreto legislativo 92/2016 in ordine al regime transitorio previsto nel art. 1, comma 1) e relativo alla procedura di conferma dei magistrati onorari in servizio alla data di emanazione del decreto medesimo.
3) VIOLAZIONE DI LEGGE – ECCESSO DI DELEGA – NULLITÀ DERIVATA.
Un ulteriore profilo di illegittimità della norma deve essere ravvisato nella previsione della cessazione dal servizio al compimento del sessantottesimo anno contenuta nell’art. 1, comma 2 del decreto legislativo 92/2016, che riverbera i suoi effetti nell’atto impugnato, rendendolo a sua volta illegittimo.
La norma de quo (“L’incarico cessa in ogni caso al compimento del anno di età”) trova, ma solo apparentemente, la sua fonte nell’art 2, comma 17, lettera a, n. 4) “prevedere che, in ogni caso, l’incarico di magistrato onorario cessi con il raggiungimento del sessantottesimo anno di età”.
Il frettoloso legislatore delegato non si avvede che la locuzione “in ogni caso” noi è da intendersi, sic et simpliciter, per quanto ci si accinge ad esporre, come “in ogni caso”.
Non sarà inutile richiamare l’antico criterio ermeneutico secondo il quale “Incivile est, nisi tota lege perspecta, una aliqua particula eius proposita, iudicare vel respondere”.
Orbene, la locuzione “in ogni caso” sempre in riferimento alla cessazione dal servizio, è stata utilizzata dal legislatore delegante in due diverse occasioni:
A) Art. 2, comma 7. Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, comma 1, lettera f), il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi:
… prevedere che in ogni caso l’incarico cessi al raggiungimento del sessantacinquesimo anno di età (lettera h);
B) Art. 2, comma 17: Nell’esercizio della delega di cui all’articolo 1, comma 1, lettera r), il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi : prevedere che, in ogni caso, l’incarico di magistrato onorario cessi con il raggiungimento del sessantottesimo anno di età” (lettera a, n. 4) .
Poiché non è logicamente sostenibile che si possa cessare “in ogni caso” al sessantacinquesimo ed anche al sessantottesimo anno, è necessario accertare a quali ipotesi il legislatore abbia voluto riferire le due diverse ipotesi ed anche se, per avventura, come ritiene il ricorrente, non abbia voluto disciplinare tutte le possibili situazioni.
Ciò premesso, si deve rilevare che l’articolo 1, comma 1, lettera f) concernente il “procedimento di conferma del magistrato onorario e la durata massima dell’incarico”, per quanto specificato nei principi e nei criteri direttivi elencati nel successivo art. 2, comma 7 dalla lettera a) alla lettera h) non può non riguardare i magistrati onorari da nominare sulla base della emananda nuova disciplina (diversi limiti di età per l’accesso e per la cessazione, diversa durata dell’incarico, nuovi limiti per le conferme, obbligo di tener conto nel computo della durata massima degli incarichi già ottenuti), mentre l’articolo 1, comma 1, lettera r) impone al legislatore delegato di “prevedere il regime transitorio per i magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo ovvero dell’ultimo dei decreti legislativi emanati in attuazione della delega di cui al presente comma”.
Dalla lettura dei criteri da rispettare nell’attuazione della delega (art. 2, comma 17) si evince che essi riguardano i magistrati onorari in servizio alla data di entrata in vigore del decreto legislativo ovvero dell’ultimo dei decreti legislativi con previsione della possibilità di una loro possibile conferma con decreto del Ministro (n. 1 ), la durata della conferma (n. 2), il limite di età in caso di conferma (n. 3). Inserito in tale contesto la previsione del limite di età considerata nel successivo n. 4) deve necessariamente circoscritta alle ipotesi considerate nei numeri precedenti, tutte attinenti alle ipotesi di riconferma.
Da ciò consegue che i magistrati che non intendono beneficiare della conferma in quanto, come nel caso del ricorrente, si trovano appena agli inizi del triennio di prima nomina (2016-2018) non possono essere assoggettati ad una disciplina che non li riguarda.
Ad ogni buon fine il ricorrente ribadisce anche in questa sede quanto dichiarato al Presidente del Tribunale di HHHHHHHHH in relazione alla procedura di conferma suddetta. Che, cioè non è interessato e non intende partecipare.
E’ fin troppo evidente, infatti, che i nuovi limiti di età riguardano le conferme dell’incarico, ma non l’incarico derivante da prima nomina.
4) ECCESSO DI POTERE, NELLA FORMA DELLO SVIAMENTO DI POTERE. ILLOGICITÀ E MANIFESTA INCONGRUENZA DELLA NORMA.
Nella relazione tecnico-normativa che accompagna il decreto legislativo vengono dichiarati gli “obiettivi (di breve, medio o lungo periodo) perseguiti con l’intervento normativo” . Gli stessi sono specificati nei termini che seguono: “Tale intervento normativo consentirà, al tempo stesso, alla magistratura onoraria di continuare a contribuire, senza soluzione di continuità, allo smaltimento dei carichi di lavoro giudiziario. In particolare con l’intervento si eviterà la paralisi degli uffici, onorari, dei giudici di pace e gravissimi disfunzioni relativamente allo svolgimento del lavoro giudiziario dei tribunali ordinari e delle relative procure” (Sezione 1, sub B).
Nella stessa Relazione, inoltre, si afferma che “Il provvedimento consentirà di preservare la funzionalità degli uffici giudiziari interessati (giudice di pace, tribunale, procura della Repubblica) in vista della organica riforma della magistratura onoraria” (Sezione 5, sub B).
Ed ancora, nella Relazione si dà atto del contesto, facendo rilevare che sono in servizio 2.186 G.O.T., dei quali 1.263 in regime di proroga, precisando che “dei restanti 923 got, che stanno svolgendo il primo triennio (di nomina) ovvero il secondo triennio (di conferma), per 88 di loro l’incarico cesserà il 31.12.2016 e per altri 108 cesserà il 31.12.2017”. Ad integrazione di quanto testé detto va detto che, calcolato per differenza, un rilevante numero di G.O.T., pari a 727, ha in corso il primo triennio di nomina con scadenza prevista al 31/12/2018. Tra questi il ricorrente.
Orbene, non v’è chi non veda come da una norma dettata allo scopo precipuo di evitare “la paralisi degli uffici giudiziari” non può legittimamente trarsi il corollario della cessazione anticipata di magistrati onorari che non avevano beneficiato di alcuna proroga, non avevano l’incarico in scadenza al 31 maggio 2016 e quindi non avevano necessità alcuna di proroghe e conferme e che legittimamente aspiravano soltanto a concludere dignitosamente il triennio per il quale avevano dedicato il loro tempo ed avevano impegnato risorse finanziarie per acquisire la necessaria richiesta formazione professionale.
Non appare superfluo sottolineare, peraltro, che in questo percorso formativo lo stesso Ministero ha dovuto impegnare magistrati di carriera distogliendoli, ancorché in piccola parte, dagli ordinari impegni.
L’illogicità e la non congruenza deve essere rilevata, inoltre, anche avuto riguardo alla premessa al decreto legislativo, ove si afferma che il “tempestivo esercizio della delega consente, con l’attuazione anche parziale del regime transitorio di cui all’articolo 2, comma 17”.
Se, quindi, per esplicita dichiarazione il regime transitorio è attuato solo in parte, ciò significa che non tutte le situazioni che riguardano i magistrati onorari in servizio sono disciplinate. Quali siano le situazioni disciplinate e quali non lo siano si deduce dall’esame della stessa premessa, nella quale viene presa in considerazione soltanto l’esigenza del “mantenimento in servizio senza soluzione di continuità e previo giudizio di conferma, dei giudici di pace, dei giudici onorari di tribunale e dei vice procuratori onorari in servizio alla data di entrata in vigore del presente decreto, attesa l’imminente scadenza del periodo di proroga”.
La disciplina del regime transitorio riguarda, pertanto, esclusivamente i magistrati onorari già beneficiari del regime di proroga fino al 31 maggio 2016 i quali, ad onor del vero, avrebbero avuto pur sempre il diritto di rimanere in servizio fino al 31 dicembre.
Argomentando a contrario, il previsto regime transitorio non riguarda i magistrati per i quali non è in scadenza il regime di proroga e l’argomento trova conferma anche nella relazione tecnico-normativa sopra ricordata, nella quale viene indicato il numero dei magistrati che hanno ottenunto il primo incarico fino al 31 dicembre 2016 e fino al 31 dicembre 2017.
CONCLUSIONI
“Voglia l’Ecc.mo TAR del Lazio, rigettata ogni avversa eccezione e deduzione, previa sospensione dell’atto impugnato anche in relazione ai profili di illegittimità che il ricorrente ritiene sussistenti e che considera meritevoli di vaglio dal parte dell’adito TAR affinché a sua volta valuti l’opportunità di sottoporre le questioni poste all’esame del Giudice delle Leggi,
1) annullare e/o dichiarare la nullità o, comunque, l’inefficacia della deliberazione del Consiglio Superiore della Magistratura del 15/06/2016, prot. P12212/2016, avente ad oggetto la cessazione dall’incarico di giudice onorario del ricorrente.
Con vittoria delle spese del giudizio.
ISTANZA CAUTELARE
Da quanto esposto nei motivi di impugnazione emerge chiaramente il fumus boni iuris sia riguardo alla competenza alla emanazione dell’atto, sia all’eccesso di potere ed alla violazione di legge, anche sotto il profilo della illegittimità del decreto legislativo rispetto al contenuto della delega.
Per quanto riguarda il periculum in mora, il ricorrente fa rilevare che il tempo ordinariamente occorrente per la definizione del giudizio comporterebbe il mancato svolgimento dell’incarico per un considerevole lasso di tempo, al limite per tutta la durata residua dell’incarico.
Esso non sarebbe recuperabile in alcun modo, con conseguenze negative indirette perfino sulla funzionalità dell’Ufficio del Processo del Tribunale, che le Amministrazioni Resistenti dovrebbero aver cura di agevolare.
Dal che discende la necessità di sospendere l’atto impugnato.
Si producono:
1) deliberazione CSM del 15/06/2016, prot. P12212/2016;
2) stampa della comunicazione del Presidente del Tribunale di HHHHHHHHH, pervenuta via e-mail in data 22/06/2016;
3) Copia verbale giuramento immissione in possesso;
4) copia provvedimento di nomina recante l’indicazione della durata dell’incarico.
Chiede che le amministrazioni resistenti producano in giudizio ogni altro atto utile alla definizione del giudizio.
HHHHHHHHH, ……………
