Pubblichiamo un valido commento della legge di conversione del DL 132/14
“Con la legge di conversione del Dl 132/2014 vengono confermate, e in parte rafforzate, sia l’aspirazione a favorire la definizione delle liti per vie stragiudiziali sia la ricerca di metodiche che possano migliorare l’efficienza delle procedure esecutive
La definizione delle liti per via stragiudiziale
Per quanto riguarda il primo aspetto, degna di attenzione è innanzitutto la disciplina dell’arbitrato forense o endoprocessuale, quale strumento principale a cui sono affidate le speranze di smaltimento dell’arretrato, sia per le modifiche intervenute in sede di conversione sia per quelle che si sperava vi fossero e che, invece, non vi sono state.
Numerose le prime:
1) si è allargata l’utilizzabilità dell’istituto alle cause aventi a oggetto diritti derivanti esclusivamente dal contratto collettivo, quando in questo si sia previsto lo strumento arbitrale, senza chiarire il coordinamento tra la previsione del contratto collettivo e la normativa speciale qui in commento;
2) si è prevista una sorta di silenzio-assenso per le pubbliche amministrazioni che, parti in cause di valore non superiore a 50.000 euro, nulla rispondano entro 30 giorni alla controparte, richiedente la procedura arbitrale, costruendo così una finzione che, pur non volendo giungere a formulare sospetti di illegittimità costituzionale, appare quantomeno discutibile;
3) si è concessa alle parti la facoltà di scegliere un arbitro unico per le liti di valore non superiore a 100.000 euro, escludendo inopportunamente la scelta delle parti stesse di evitare la costituzione di un collegio per le cause di valore superiore;
4) si è prevista, nel caso di arbitrato originato da un processo pendente in appello, la possibilità per le parti di concedere una proroga del termine per la pronuncia del lodo di 30 giorni, escludendo in tal modo un’interpretazione della disposizione che potesse ricondurla nell’alveo delle logiche di cui all’articolo 820 del Cpc.
I requisiti soggettivi
Quindi, in riferimento ai soggetti legittimati a essere nominati arbitri, si è mantenuta la necessità di “pescare” solo nell’ambito degli iscritti all’albo dell’ordine del circondario in cui ha sede il tribunale o la corte d’appello, specificando che:
1) deve trattarsi di avvocati iscritti, non più da 3 anni, bensì da 5 anni, che non abbiano, sempre nei precedenti 5 anni, subito condanne disciplinari definitive che, si precisa, abbiano comportato la sospensione dall’albo;
2) è incompatibile la funzione di consigliere dell’ordine attuale ovvero nella precedente consiliatura con la nomina ad arbitro;
3) col Dm, da adottare entro 90 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione, saranno stabiliti i criteri per l’assegnazione degli arbitrati, tra i quali le competenze professionali dell’arbitro, anche in relazione alle ragioni del contendere e alla materia oggetto della controversia, nonché il principio della rotazione nell’assegnazione degli incarichi, prevedendo altresì sistemi di assegnazione automatica.
In tal modo il legislatore ha confermato una scelta che limita irragionevolmente la libertà delle parti, non comprendendosi la ragione per cui, se criteri stringenti potevano essere imposti alle designazioni provenienti dal presidente del consiglio dell’ordine, i litiganti non possano, invece, scegliere come arbitri chi vogliono, magari anche affidandosi, parzialmente, ad altri tipi di professionisti, nelle cause in cui è necessario l’apporto di un sapere non giuridico, ovvero designando quali arbitri professionisti di altri fori, se non di altri Paesi, quando sono in gioco liti i cui caratteri soggettivi ed oggettivi trascendono i confini territoriali di un foro o dello Stato stesso.
I dubbi sulla disciplina
Alle discutibili modifiche sopra descritte si aggiungono quelle omesse, ossia quelle che avrebbero dovuto dare risposte alle domande e ai dubbi che i commentatori del Dl 132 avevano sollevato. A noi non resta che tornare ad elencare simili domande:
1) visto il comma 1 della disposizione in commento, l’arbitrato forense rappresenta solo uno strumento di smaltimento delle liti pendenti alla data di entrata in vigore del Dl oppure, come a me pare ragionevole, esso potrà essere utilizzato anche per le liti che inizieranno a pendere successivamente?
2) che ne è del processo di primo grado da cui origina l’arbitrato? Esso si estingue o, come a me sembra preferibile, resta sospeso con possibilità di una sua riassunzione ove gli arbitri, per qualsiasi motivo, non giungano ad un lodo di merito?
3) qual è la pregnanza tecnica del “trascinamento” in arbitrato delle preclusioni e decadenze intervenute, posto che manca, per l’eventualità della sua violazione, qualsiasi presidio in sede d’impugnazione del lodo, non riscontrandosene alcuno idoneo nell’elenco dell’articolo 829 del Cpc ?
4) se, in riferimento all’arbitrato originato da un processo pendente in appello, si prevede un termine per la pronuncia del lodo di 120 giorni, è esclusa l’applicabilità dell’articolo 821 del Cpc , come sembrerebbe dalla lettura della norma?
5) sempre in quest’ultimo caso, cosa accade se, riassunto il processo d’appello entro i dovuti 60 giorni, dopo che siano scaduti i 120 giorni concessi agli arbitri, questi pronuncino ugualmente il lodo che, pur illegittimamente pronunciato, tuttavia non sia poi annullato?
6) cosa accade se si giunge all’estinzione del giudizio d’appello dopo che gli arbitri abbiano pronunciato, non un lodo definitivo, ma solo un lodo su questione di merito?
Le altre misure
Meno problematici appaiono gli altri strumenti previsti al fine di evitare il ricorso al giudice statale.
La negoziazione assistita
Sulla procedura di negoziazione assistita vi sono modifiche di dettaglio:
1) la precisazione che essa può essere gestita anche da più avvocati;
2) l’imposizione alle pubbliche amministrazioni dell’obbligo di affidarsi alla propria avvocatura ove presente;
3) la precisazione, in ordine al termine, del tetto massimo di tre mesi, prorogabile per ulteriori 30 giorni su accordo tra le parti;
4) la previsione, estesa anche all’articolo 12 del Dlgs n. 28 del 2010, che l’accordo deve essere integralmente trascritto nell’atto di precetto. A queste si aggiunge l’esclusione dal campo di utilizzabilità della negoziazione assistita delle controversie di lavoro, esclusione che francamente non è comprensibile nel momento in cui, al contrario, il legislatore ha mostrato una parziale apertura per queste stesse cause nella disciplina dell’arbitrato forense.
La disciplina per la separazione e il divorzio
Vi sono, invece, modifiche rilevanti in ordine alle separazioni e ai divorzi stragiudiziali. Questa via, se gestita dagli avvocati, è stata potenziata, allargandone l’utilizzabilità rispetto a quanto prevedeva il Dl, anche se si è aggiunta la necessità di effettuare un passaggio di fronte agli organi giurisdizionali statali. Precisamente ora si deve distinguere.
Se non vi sono figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap gravi ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge n. 104 del 1992, ovvero economicamente non autosufficienti, l’accordo raggiunto deve essere trasmesso al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, effettuando un controllo di mera regolarità, comunica agli avvocati il nullaosta.
Se, al contrario, vi sono figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave ovvero economicamente non autosufficienti, il detto accordo deve essere trasmesso entro il termine di 10 giorni al procuratore della Repubblica presso il tribunale competente, il quale, non si limita ad un controllo sulla regolarità formale, bensì procede ad una valutazione nel merito delle scelte effettuate al fine di tutelare gli interessi dei figli. Se il vaglio è positivo, l’accordo viene autorizzato. Altrimenti il procuratore della Repubblica lo trasmette, entro 5 giorni, al presidente del tribunale, il quale convoca le parti.
Resta l’obbligo degli avvocati di trasmettere l’accordo entro il termine di 10 giorni all’ufficiale dello stato civile e la relativa sanzione, che viene mitigata, passando da euro 2000 ad euro 10000.
In riferimento, poi, all’altra possibile via stragiudiziale, già prevista nel Dl, si specifica che l’ufficiale di stato civile è il sindaco e che nella procedura i coniugi possono farsi assistere da un avvocato. In tale contesto resta esclusa la possibilità di procedere ove vi siano figli minori, figli maggiorenni incapaci o portatori di handicap gravi ovvero economicamente non autosufficienti.
I procedimenti di esecuzione
Emergono, poi, altre modifiche rispetto all’attuazione dei crediti.
In primo luogo, si è ampliato il riferimento dell’articolo 1284 del Cc , che ora non parla più solo di pendenza di un procedimento di cognizione, bensì più genericamente di proposizione di una domanda giudiziale.
In secondo luogo, nell’ambito dell’esecuzione per espropriazione si guarda con prudenza all’incanto, disponendo nell’articolo 503 del Cpc che esso possa essere disposto solo quando il giudice ritiene probabile che la vendita con tale modalità abbia luogo a un prezzo superiore alla metà rispetto al valore del bene determinato in virtù dell’articolo 568 del Cpc , nonché nell’articolo 569, comma 3, del Cpc che, fallito il tentativo di vendita senza incanto, prioritario nella vendita immobiliare, non si debba automaticamente passare alla vendita con incanto, passaggio che invece il giudice deve fare solo se ritiene che in tal modo la vendita possa aver luogo a un prezzo idoneo così come sopra indicato.
A ciò aggiungendo un nuovo intervento sull’articolo 572, terzo comma, del Cpc , disposizione che, applicandosi al caso in cui nella vendita senza incanto vi sia stata una sola offerta inferiore al valore determinato a norma dell’articolo 568 del Cpc, oggi prevede semplicemente che il giudice non possa far luogo alla vendita quando ritiene probabile che la vendita con l’incanto possa aver luogo a un prezzo superiore alla metà rispetto al valore del bene determinato ai sensi dell’articolo 568 del Cpc .
Previsioni che vanno lette insieme a un confermato articolo 164-bis del Cpc, in virtù del quale tra l’interesse del creditore alla liquidazione del bene pignorato e l’interesse del debitore a non vedere svenduto il proprio bene si sceglie questo, a discapito di quello, prevedendosi la chiusura anticipata del processo esecutivo.
Iscrizione a ruolo dei pignoramenti
In terzo luogo emergono modifiche per l’iscrizione a ruolo dei pignoramenti. Al fine di un alleggerimento, per un verso, si prevede che la conformità delle copie degli atti necessari all’iscrizione sia attestata dall’avvocato del creditore e, per altro verso, si allungano i termini in riferimento al pignoramento mobiliare e a quello immobiliare fino a 15 giorni, rimanendo fissato a 30 giorni il termine per l’iscrizione del pignoramento del credito. Inoltre si inserisce nel codice di procedura civile un articolo 164-ter, al fine di dettare una più accurata disciplina dell’inefficacia del pignoramento non tempestivamente iscritto a ruolo.
Fermo restando l’ancoraggio dell’effetto caducatorio al solo verificarsi dell’inadempimento (quindi ope legis), si onera il creditore di una comunicazione al debitore esecutato e all’eventuale terzo, debitor debitoris, in ordine al mancato deposito della nota di iscrizione a ruolo, ciò evidentemente al fine di, nel caso ve ne sia l’interesse, permettere a questi soggetti di chiedere un provvedimento formale ad un giudice dell’esecuzione che, non essendovi stata l’iscrizione a ruolo, nulla sa della vicenda. Si pensi al caso, citato dal secondo comma del medesimo articolo 164-ter, in cui vi sia stata la trascrizione del pignoramento, ipotesi nella quale, riecheggiando quanto previsto nell’articolo 2668 del Cc , ove il creditore pignorante non dichiari la sopravvenuta inefficacia del pignoramento, il debitore ha bisogno di un ordine giudiziale di cancellazione della trascrizione.
La misura sugli autoveicoli
In quarto luogo si avvicina il pignoramento degli autoveicoli, motoveicoli e rimorchi a quello delle navi, sganciandola dalla disciplina generale dell’espropriazione mobiliare diretta. A tal proposito si gioca su tre fronti:
1) modificando l’articolo 26, comma 2, del Cpc , si àncora la competenza per territorio al foro del debitore, individuando il giudice del luogo in cui questi ha la residenza, il domicilio, la dimora o la sede;
2) si stabiliscono modalità specifiche per il pignoramento, prevedendosi la notifica al debitore e successiva trascrizione di un atto in cui si individua il bene, con l’aggiunta della dovuta ingiunzione di cui all’articolo 492 del Cpc , nonché dell’intimazione al debitore di consegnare entro 10 giorni il bene ed i relativi documenti all’istituto vendite giudiziarie, pignoramento che poi deve essere iscritto a ruolo, come accade ormai nell’ambito di ogni tipo di procedura espropriativa;
3) si dettano norme sulla custodia, che, se risulta in capo al debitore al momento in cui egli riceve la notifica dell’atto di pignoramento, sarà in capo all’istituto vendite giudiziarie dopo la consegna a questo del bene.
Meccanismo che, poi, viene rafforzato con la previsione del possibile intervento degli organi di polizia ove il debitore non dovesse consegnare nel termine detto l’autoveicolo ed i relativi documenti all’istituto vendite giudiziarie.
Il processo dichiarativo
Resta, infine, da fare un cenno alle poche norme sul processo dichiarativo. Per ridurre ulteriormente i casi di compensazione delle spese, si è precisato, nell’articolo 92, comma 2, del Cpc , che la novità della questione trattata può fondare una simile compensazione solo se è assoluta e che il mutamento di giurisprudenza può portare ad analoga scelta solo se riguarda questioni dirimenti. Ciò nel tentativo di limitare sempre più gli spazi di discrezionalità dei giudici di merito.
È stata, quindi, soppressa la disposizione che consentiva la produzione in giudizio di dichiarazioni di terzi rilasciate agli avvocati, evidentemente volendo maggiormente valorizzare la necessità di costruire la prova in giudizio nel contraddittorio tra le parti, soppressione che, però, non impedirà l’assunzione di questi mezzi di conoscenza quali prove atipiche, lasciando al giudice la valutazione in ordine alla loro attendibilità.
Le osservazioni
Sia concessa una duplice riflessione di sintesi. Sul piano tecnico direi che, se sugli interventi in materia di processo esecutivo si potrebbe anche consentire, senza comunque attendersi risultati pratici significativi, per gli altri aspetti, a parte la pessima fattura tecnica della disciplina sull’arbitrato forense, emerge il ritardo culturale di un legislatore che non comprende come le Adr non siano un mezzo per risolvere i problemi della giustizia statale, essendo simili strumenti nelle sole mani di una società civile che, però, spesso pretende dalla politica soluzioni che essa stessa dovrebbe fornire e da molto tempo non fornisce.
Sul piano politico è chiara la “chiamata alle armi” dell’avvocatura, che, se ora viene fortemente coinvolta in un progetto di miglioramento della giustizia civile, potrebbe a breve scoprire di essersi assunta una responsabilità a cui non può far fronte. E non solo per colpa sua.”di Mauro Bove (fonte:quotidianodiritto.ilsole24ore.com)
